Anonymisierter Entscheidtext (Auszug):

Sachverhalt:

A. Mit Verfügung vom 29. November 2023 wurde das Arbeitsverhältnis mit dem Rekurrenten unter Einhaltung der dreimonatigen Kündigungsfrist auf den 29. Februar 2024 infolge langandauernder Krankheit aufgelöst.
Die Verfügung beruht auf folgendem Sachverhalt:
Der Rekurrent wurde mit Verfügung vom 13. Februar 2015 auf den 9. März 2015 als Aushilfe bei der Arbeitgeberin angestellt. Die Anstellung war anfänglich auf sechs Monate befristet, wurde in der Folge aber um weitere sechs Monate verlängert und mit Verfügung vom 2. Februar 2016 schliesslich in eine unbefristete Anstellung umgewandelt. Auf den 1. Dezember 2016 erfolgte ein Funktionswechsel von […] zu […]. Per 1. Oktober 2017 übernahm der Rekurrent die vollständige Gruppenleiterfunktion. Der Beschäftigungsgrad betrug jederzeit 100%. Der Jahresgrundlohn belief sich im ersten Dienstjahr auf Fr. […] und erhöhte sich bis zu seinem Austritt auf Fr. […].
Am 21. September 2022 erkrankte der Rekurrent und war fortan zu 100% ärztlich krankgeschrieben und arbeitsunfähig. Im Januar 2023 wurde ein Case Management eingeleitet. Im Februar 2023 erfolgte eine erste vertrauensärztliche Untersuchung. Eine zweite vertrauensärztliche Untersuchung fand im September 2023 statt. Die dazugehörigen Gutachten datieren vom 21. April 2023 und 24. Oktober 2023. Nachdem die ordentliche Lohnfortzahlung am 5. September 2023 abgelaufen war, wurde dem Rekurrenten – zuerst bis 31. Oktober 2023 und dann bis 31. Dezember 2023 – eine ausserordentliche Lohnfortzahlung gewährt.
Am 15. November 2023 wurde der Rekurrent an einer virtuellen Sitzung mündlich sowie zusätzlich schriftlich darüber in Kenntnis gesetzt, dass die Rekursgegnerin die Absicht hege, das mit ihm bestehende Arbeitsverhältnis wegen langandauernder Krankheit per 29. Februar 2024 aufzulösen. Der Rekurrent erhielt gleichzeitig Frist zur schriftlichen Stellungnahme. Er machte mit Schreiben vom 27. November 2023 von dem ihm gewährten Anspruch auf rechtliches Gehör Gebrauch. Am 29. November 2023 erliess die Rekursgegnerin die eingangs erwähnte Verfügung und löste damit das Arbeitsverhältnis auf. Aufgrund der bevorstehenden Verselbstständigung der Arbeitgeberin wurde der Austritt per 31. Dezember 2023 verfügt. Für die Zeit bis Ende Februar 2024 wurde mit dem Rekurrenten ein befristetes Arbeitsverhältnis geschlossen.
Die Verfügung vom 29. November 2023 wurde dem Rekurrenten bzw. dessen Rechtsvertreterin am 30. November 2023 zugestellt. Da sich die Verfügung im Nachgang als nicht vollständig herausstellte, wurde am 30. November 2023 eine zweite, ergänzte Version der Austrittsverfügung an die Rechtsvertreterin versendet.

B. Am 6. Dezember 2023 wurde gegen die Verfügungen gemäss der Rechtsmittelbelehrung Rekurs an die Gesundheitsdirektion erhoben. Der Rekurrent beantragt die Aufhebung der Verfügung vom 29. November 2023 und derjenigen vom 30. November 2023. Ferner sei festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis unter Wahrung der Kündigungsfrist von drei Monaten frühestens auf den 31. März 2024 aufgelöst werden könne. Es sei dem Rekurrenten zudem für die Dauer seiner Erkrankung, längstens aber bis Ende September 2024, die ausserordentliche Lohnfortzahlung zu gewähren bzw. die ab […] privatrechtlich organisierte Rekursgegnerin zu verpflichten, das Arbeitsverhältnis entsprechend zu verlängern. Schliesslich sei dem Rekurrenten eine Abfindung in der Höhe von sechs Monatslöhnen zu gewähren; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Rekursgegnerin. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragt der Rekurrent die Überweisung des Rekurses an die Staatskanzlei.

C. Die Rekursgegnerin beantragt in ihrer Rekursantwort vom 28. Dezember 2023 die Abweisung des Rekurses.

D. Nach der Verselbstständigung der Arbeitgeberin, die zum […] erfolgte, gelangte die Gesundheitsdirektion im Rahmen der Prüfung ihrer Zuständigkeit an die Staatskanzlei. Diese erklärte den Regierungsrat zur Behandlung des Rekurses für zuständig und stimmte dem Antrag des Rekurrenten, das Verfahren zu überweisen, zu. Mit Verfügung vom 29. Februar 2024 überwies die Gesundheitsdirektion den gegen die Verfügung der Arbeitgeberin vom 29. November 2023 gerichteten Rekurs an die Staatskanzlei.

E. Das gemäss § 150 lit. f der Vollzugsverordnung zum Personalgesetz vom 19. Mai 1999 (VVO; LS 177.111) zum Mitbericht eingeladene Personalamt beantragt mit Eingabe vom 28. Mai 2024 eine teilweise Gutheissung des Rekurses.

F. Mit Stellungnahme vom 16. September 2024 hält der Rekurrent an seinen Anträgen fest. Am 23. September 2024 ergänzte der Rekurrent seine Stellungnahme um das vom 16. September 2024 datierende dritte vertrauensärztliche Gutachten.
Die Begründung der angefochtenen Verfügung(en) sowie die Vorbringen der Parteien ergeben sich, soweit sie für den Entscheid erforderlich sind, aus den Erwägungen.
Erwägungen:

1. a) Nach § 33 des Personalgesetzes vom 27. September 1998 (PG; LS 177.10) richtet sich der Weiterzug von personalrechtlichen Entscheiden, soweit das Personalgesetz nichts Abweichendes regelt, nach den Bestimmungen des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG; LS 175.2). Nach § 19 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit § 19b Abs. 1 VRG können Anordnungen einer unteren Verwaltungsbehörde durch Rekurs an die obere Behörde weitergezogen werden. Erstinstanzliche Anordnungen der Direktionen können mit Rekurs beim Regierungsrat angefochten werden (§ 19b Abs. 2 lit. a Ziff. 1 VRG). Anordnungen einer Verwaltungseinheit der Direktion sind hingegen mit Rekurs bei der Direktion anzufechten (§ 19b Abs. 2 lit. b Ziff. 1 VRG). Gemäss § 19b Abs. 4 VRG ist für den Fall, dass eine Rekursinstanz Rat oder Weisung erteilt hat, dass oder wie eine Vorinstanz entscheiden soll, die der Rekursinstanz übergeordnete Verwaltungsbehörde für die Behandlung des Rekurses zuständig.

b) Die Verfügung vom 29. November 2023 wurde von der [Arbeitgeberin, kantonale Stelle der Gesundheitsdirektion] erlassen. Zur Behandlung des dagegen gerichteten Rekurses wäre deshalb grundsätzlich die Gesundheitsdirektion zuständig. Aus den Akten geht indessen hervor, dass die Gesundheitsdirektion dem Rekurrenten gestützt auf § 99 Abs. 4 VVO letztmals bis 31. Dezember 2023 eine ausserordentliche Lohnfortzahlung gewährt hat (Personaldossier; Unterdossier «Verfügungen», Verfügung vom 14. November 2023 und Verfügung vom 25. September 2023). Indem die Gesundheitsdirektion über die Lohnfortzahlung entschieden und dabei insbesondere die Voraussetzungen für die Ausrichtung der ausserordentlichen Lohnfortzahlung über den 31. Dezember 2023 hinaus verneint hat, hat sie das Vorliegen eines sachlichen Kündigungsgrundes bejaht und auf diese Weise Einfluss auf das Kündigungsverfahren genommen. Die Gesundheitsdirektion gilt deshalb als vorbefasst im Sinne von § 19b Abs. 4 VRG (Ewa Surdyka, «Unter Verdankung der geleisteten Dienste» – Die Auf‌lösung des öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnisses nach dem Personalrecht des Kantons Zürich, Dissertation, Zürich 2024, N. 107). Dass über den Rekurs nicht die HR-Leiterin, sondern das Ressort Rechtsmittel der Gesundheitsdirektion entscheiden würde, ändert daran nichts. Das Ressort Rechtsmittel gehört ebenso zum Generalsekretariat der Gesundheitsdirektion (zh.ch/de/gesundheitsdirektion/generalsekretariat-gesundheitsdirektion.html; vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts VB.2017.00165 vom 17. Mai 2017, E. 3). Die Zuständigkeit des Regierungsrates ist somit gestützt auf § 19b Abs. 4 VRG gegeben.
Da auch die übrigen Voraussetzungen erfüllt sind, ist auf den Rekurs einzutreten.

2. [Ausstand Direktionsvorsteher/in]

3. Vorab ist darauf hinzuweisen, dass auf den Rekurs, soweit der Rekurrent die Aufhebung der Verfügung vom 29. November 2023 und derjenigen vom 30. November 2023 beantragt, nicht eingetreten werden kann. Im Kanton Zürich gibt es keinen Anspruch auf Weiterbeschäftigung oder Wiedereingliederung (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_620/2013 vom 25. Februar 2014, E.

3.3). Aus diesem Grund hat der Rekurs in personalrechtlichen Angelegenheiten bei einer Kündigung auch keine aufschiebende Wirkung (§ 25 Abs. 2 lit. a VRG), da die angerufene Rekursinstanz die Kündigung, selbst wenn sie unrechtmässig sein sollte, nicht aufheben könnte. Begründet wird diese Einschränkung damit, dass das Vertrauensverhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer nach einer rechtlichen Auseinandersetzung über die Anstellung oft derart stark beeinträchtigt sei, dass eine Aufhebung der angefochtenen Austrittsverfügung und damit eine Weiterbeschäftigung nicht sinnvoll wäre (ABl 2009 801 ff., 886 f.). Im Falle einer rechtswidrigen Kündigung ist die Rekursbehörde deshalb lediglich dazu befugt, die Rechtswidrigkeit festzustellen und von Amtes wegen die Entschädigung festzusetzen, die das Gemeinwesen zu entrichten hat (§ 27a Abs. 1 VRG; hierzu Urteil des Bundesgerichts 8C_903/2017 vom 12. Juni 2018, E. 5.2.1). Dies gilt selbst dann, wenn formelle Mängel des Kündigungsverfahrens geltend gemacht werden, ausser diese sind so gravierend, dass sie ausnahmsweise die Nichtigkeit der Kündigungsverfügung zur Folge haben (Alain Griffel, in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. Aufl., Zürich/Basel/Bern 2014 (zit. Kommentar VRG), § 27a N. 5 ff. mit Hinweisen).

4. a) In formeller Hinsicht rügt der Rekurrent eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör. Er habe zwar die Möglichkeit gehabt, sich vorgängig, gemeint vor Erlass der Austrittsverfügung, zu äussern. Die Rekursgegnerin habe es aber «klar» unterlassen, sich auch nur ansatzweise mit seinen Ausführungen auseinanderzusetzen.

b) Gemäss § 31 Abs. 1 PG sind die Angestellten vor Erlass einer sie belastenden Verfügung anzuhören. Dies entspricht den Anforderungen an das rechtliche Gehör, wie sie sich bereits aus Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV; SR 101) ergeben. Der Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst neben dem Recht auf vorgängige Äusserung auch das Recht, dass die Behörde das Vorbringen tatsächlich hört, sorgfältig und ernsthaft prüft und bei ihrer Entscheidfindung berücksichtigt. Zur Wahrung des Anspruchs auf rechtliches Gehör ist aber nicht erforderlich, dass sich die Behörde mit sämtlichen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt. Es reicht eine Beschränkung auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte (BGE 146 II 335 E. 5.1). Die Begründung muss so abgefasst sein, dass sich der Betroffene über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft geben und ihn in voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz weiterziehen kann. In diesem Sinn müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid stützt (Urteil des Verwaltungsgerichts VB.2018.00589 vom 17. Juli 2019, E. 2). Das rechtliche Gehör ist zu einem Zeitpunkt zu gewähren, in dem noch eine ausreichende Offenheit in der Entscheidfindung besteht und die aus der Gewährung des Gehörsanspruchs gewonnenen Erkenntnisse in den Entscheidfindungsprozess einfliessen können. Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist verletzt, wenn eine Entlassung schon vor der Anhörung faktisch feststeht (Urteil des Bundesgerichts 8C_7/2021 vom 27. August 2021, E. 4.1).

c) Es trifft zu, dass in der ursprünglichen, am 29. November 2023 ausgestellten Verfügung jegliche Auseinandersetzung mit den im Rahmen des rechtlichen Gehörs gemachten Vorbringen des Rekurrenten fehlt. Es wird darin zwar der Inhalt der Stellungnahme vom 27. November 2023 kurz wiedergegeben, weitergehende Ausführungen werden dazu aber nicht gemacht. Es handelt sich dabei um den fehlenden Teil, den die Rekursgegnerin nachträglich einfügte und dem Rekurrenten bzw. dessen Rechtsvertreterin am Folgetag, das heisst am 30. November 2023, mit angepasster Verfügung sowohl per E-Mail als auch mit eingeschriebener Post zustellte. Im Passus, welcher der Verfügung hinzugefügt wurde, führt die Rekursgegnerin aus, dass sie eine Versetzung, worum der Rekurrent zuvor ersucht hatte, innerhalb der Arbeitgeberin geprüft habe. Dem Rekurrenten sei anlässlich des Gesprächs vom 19. Juni 2023 mitgeteilt worden, dass eine Umplatzierung aufgrund seiner Qualifikationen nicht umsetzbar sei. An diesem Gespräch sei ihm ausserdem kommuniziert worden, dass die betreffende Person im Zusammenhang mit der von ihm behaupteten Konfliktsituation nicht mehr bei der Arbeitgeberin arbeite, weshalb sich weitere Massnahmen dazu erübrigten.
d) Daraus erhellt, dass die Rekursgegnerin die Einwände des Rekurrenten gehört und bei ihrer Entscheidfindung auch berücksichtigt hat. Es kann jedenfalls nicht gesagt werden, dass die Rekursgegnerin die Vorbringen des Rekurrenten vollständig ausser Acht gelassen hätte. Die anfänglich unvollständige Austrittsverfügung begründet für sich allein genommen keine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör. Der Rekurrent erhielt zuvor die Gelegenheit, seine Argumente einzubringen und dergestalt am Verfahren mitzuwirken. Die Begründung ermöglichte es dem Rekurrenten überdies, sich über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft zu geben und ihn in voller Kenntnis der Sache anzufechten. Der Begründungspflicht ist damit Genüge getan.

5. a) Weiter stellt sich die Frage, wann die Kündigungsfrist zu laufen begann. Der Rekurrent ist der Auffassung, dass die Zustellung der vollständigen Verfügung am 1. Dezember 2023 dazu führt, dass das Arbeitsverhältnis unter Wahrung der Kündigungsfrist von drei Monaten bis Ende März 2024 andauerte und folglich nicht bereits auf Ende Februar 2024 aufgelöst werden konnte.

b) Die Kündigungsfrist meint die Zeit, die nach Eröffnung der ordentlichen Kündigung mindestens verstreichen muss (Ewa Surdyka, a. a. O., N. 358). Sie bestimmt sich nach der Dauer der Anstellung sowie der hierarchischen Stellung und beträgt im Fall des Rekurrenten, der sich im dafür massgebenden Zeitpunkt der Kündigung (§ 15 Abs. 1 VVO) im neunten Dienstjahr befand, drei Monate (§ 17 Abs. 1 lit. c PG). Verfügungen, und damit auch die Kündigungsverfügung, werden im Rahmen einer individuellen Zustellung eröffnet (§ 10 Abs. 3 VRG). Die Kündigung wird somit erst mit dem Zugang beim Empfänger wirksam. Das heisst, sie muss in den Verfügungsbereich des Adressaten gelangen, sodass dieser davon Kenntnis nehmen kann (Kaspar Plüss, in: Kommentar VRG, § 10 N. 62).

c) Wie ausgeführt, stellt die Kündigungsverfügung vom 29. November 2023 keine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör dar. Die Verfügung enthält zwar keine vollständige Begründung, aus dem später eingefügten Abschnitt ergibt sich aber, dass der Kündigungsentscheid unter Wahrung des rechtlichen Gehörs getroffen wurde. Die Verfügung leidet daher nicht an einem Eröffnungsmangel. Sie wurde mit der Zustellung am 30. November 2023 rechtswirksam und löste damit die dreimonatige Kündigungsfrist aus. Das Arbeitsverhältnis des Rekurrenten endete folglich am 29. Februar 2024.

6. a) Materiell geht es um die Rechtmässigkeit der Kündigung. Während die Rekursgegnerin der Ansicht ist, dass die infolge langandauernder Krankheit ausgesprochene Kündigung gerechtfertigt gewesen sei, macht der Rekurrent geltend, dass er einen Anspruch auf ausserordentliche Lohnfortzahlung gehabt habe, weshalb die Kündigung zu Unrecht erfolgt sei.

b) Die zu prüfende Frage der Rechtmässigkeit der Kündigung beurteilt sich nach der Rechtslage, wie sie bei Erlass der Verfügung bestand, mithin nach dem kantonalen Personalrecht (zu den intertemporalrechtlichen Regeln BGE 147 V 278 E. 2.1; Ulrich Häfelin / Georg Müller / Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl., Zürich 2020, N. 293). Die Verselbstständigung der Arbeitgeberin zu einer Aktiengesellschaft, die wie erwähnt per […]erfolgte und zu einer Umwandlung der bislang öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnisse des Personals der Arbeitgeberin in privatrechtliche Arbeitsverhältnisse mit der Nachfolgegesellschaft führte, hat darauf keinen Einfluss. Das gilt auch für die Frage der Lohnfortzahlung. § 6 Abs. 2 VKG sieht vor, dass der Lohn, die Lohnfortzahlung und die Kündigungsmodalitäten während dreier Jahre nach der Umwandlung der Arbeitgeberin nicht zuungunsten der Personen, die im Zeitpunkt der Umwandlung bei der Arbeitgeberin angestellt waren, verändert werden dürfen. Der Rekurrent befand sich am […] zwar bereits in einem gekündigten Arbeitsverhältnis, war aber immer noch bei der Arbeitgeberin angestellt und geniesst daher diesen Schutz.

7. a) Gemäss § 18 Abs. 2 PG darf eine Kündigung durch den Kanton nicht missbräuchlich nach den Bestimmungen des Obligationenrechts (Bundesgesetz vom 30. März 1911 [OR; SR 220]) sein und setzt einen sachlichen Grund voraus. Mit dem zusätzlichen Erfordernis des sachlich zureichenden Kündigungsgrundes geht der öffentlich-rechtliche Kündigungsschutz weiter, als es die Missbrauchstatbestände des Obligationenrechts tun (Urteil des Verwaltungsgerichts VB.2019.00174 vom 14. November 2019, E. 3.2 mit weiteren Hinweisen). Die Gründe, die zur Kündigung führen, müssen von einem gewissen Gewicht sein. Es ist indessen nicht erforderlich, dass die Kündigungsgründe die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses als unzumutbar erscheinen lassen; es genügt, wenn die Weiterbeschäftigung dem öffentlichen Interesse an einer gut funktionierenden Verwaltung widerspricht (Urteil des Verwaltungsgerichts VB.2021.00084 vom 24. Juni 2021, E. 2.2). Das kann gemäss § 16 Abs. 1 lit. c VVO namentlich dann der Fall sein, wenn die oder der Angestellte aus gesundheitlichen Gründen während langer Zeit wiederholt oder dauernd an der Erfüllung der Aufgaben verhindert ist (Urteil des Verwaltungsgerichts VB.2020.00562 vom 18. März 2021, E. 2.2 mit weiteren Hinweisen).

b) Eine dauernde Arbeitsunfähigkeit liegt praxisgemäss dann vor, wenn keine begründete Aussicht mehr darauf besteht, dass die oder der betreffende Angestellte in absehbarer Zeit wieder arbeitsfähig wird (Handbuch Personalrecht des kantonalen Personalamtes: Beendigung Arbeitsverhältnis: Langandauernde Krankheit oder Unfall: Auf‌lösung des Anstellungsverhältnisses bei länger dauernder Arbeitsunfähigkeit, publiziert am 15. Mai 2023). Eine Kündigung erweist sich somit grundsätzlich erst dann als zulässig, wenn eine baldige Rückkehr der oder des Angestellten an ihren bzw. seinen Arbeitsplatz unwahrscheinlich erscheint bzw. damit nicht mehr gerechnet werden kann (Urteil des Verwaltungsgerichts VB.2020.00380 vom 27. Oktober 2020, E. 5.2). Solange diese Möglichkeit besteht, gilt die Kündigung als verfrüht.

c) Eine Kündigung wegen gesundheitsbedingter Abwesenheit darf ausserdem erst zu einem Zeitpunkt wirksam werden, in dem die Lohnfortzahlung nach § 99 Abs. 2 und 3 VVO ausgelaufen ist (Urteil des Verwaltungsgerichts VB.2021.00342 vom 3. März 2022, E. 3.3). Die ordentliche Lohnfortzahlung darf durch die Kündigung grundsätzlich nicht verkürzt werden (§ 16 Abs. 1 lit. c Satz 2 VVO). Die vorgängige Gewährung der ausserordentlichen Lohnfortzahlung im Sinne von § 99 Abs. 4 VVO bildet hingegen keine Voraussetzung für eine Kündigung nach § 16 Abs. 1 lit. c VVO (Ewa Surdyka, a. a. O., N. 331). Der Angestellte hat keinen Anspruch darauf. Der Gesetzgeber hat die ausserordentliche Lohnfortzahlung aber bewusst als Regelfall ausgestaltet (Beschluss und Weisung des Regierungsrates zur Vollzugsverordnung zum Personalgesetz [Änderung] vom 6. Dezember 2005, ABl 2005 1550 ff., 1559). Das bedeutet, dass wenn eine der in § 99 Abs. 4 VVO genannten Voraussetzungen erfüllt ist, mithin nach Ablauf der ordentlichen Lohnfortzahlung die begründete Aussicht besteht, dass die oder der Angestellte in absehbarer Zeit wieder arbeitsfähig wird, oder die Wiederaufnahme der Arbeit oder die Auf‌lösung des Arbeitsverhältnisses wegen Invalidität noch ungewiss ist, eine ausserordentliche Lohnfortzahlung im Umfang von höchstens 75% des Lohns und bis zu einer gesamten Lohnfortzahlungsdauer von längstens zwei Jahren in der Regel bewilligt wird. Die ausserordentliche Lohnfortzahlung kann allerdings dann verweigert werden, wenn sich die Arbeitsunfähigkeit ausschliesslich auf den angestammten Arbeitsplatz bezieht oder wenn die baldige Wiederaufnahme der Arbeit zur blossen hypothetischen Möglichkeit verkommt, weil sie an so viele Bedingungen geknüpft wäre (Urteil des Verwaltungsgerichts VB.2022.00731 vom 6. April 2023, E. 2.4).

d) Schliesslich darf das öffentlich-rechtliche Arbeitsverhältnis auch nach Ablauf der ordentlichen Lohnfortzahlung sowie der durch eine Krankheit ausgelösten Sperrfrist (§ 20 Abs. 1 PG in Verbindung mit Art. 336c Abs. 1 Bst. b OR) nicht in jedem Fall unbesehen der konkreten Umstände gekündigt werden; vorbehalten bleiben stets die allgemeinen verfassungsrechtlichen Schranken wie das Willkürverbot, das Verhältnismässigkeitsprinzip sowie der Grundsatz von Treu und Glauben. Es ist deshalb immer anhand der gesamten Umstände des Einzelfalls zu prüfen, ob die Auf‌lösung des Arbeitsverhältnisses wegen Krankheit gerechtfertigt war (Urteil des Verwaltungsgerichts VB.2020.00562 vom 18. März 2021, E. 2.2 mit weiteren Hinweisen).

8. a) Die Rekursgegnerin ist im Fall des Rekurrenten von der Regel abgewichen und hat die ausserordentliche Lohnfortzahlung auf Ende 2023 und damit noch vor Ablauf der zwei Jahre eingestellt. Sie begründet dies in ihrer Rekursantwort damit, dass der Rekurrent die Rückkehr in seine bisherige Position «kategorisch» ausgeschlossen habe, sodass keine Aussicht mehr bestehe, dass er in nächster Zeit wieder arbeitsfähig sein werde und an seinen Arbeitsplatz zurückkehren werde, weshalb kein Anspruch auf eine ausserordentliche Lohnfortzahlung bestehe.

b) Aktenkundig ist, dass die BVK der Rekursgegnerin nach Abschluss der ersten vertrauensärztlichen Untersuchung mit Schreiben vom 24. April 2023 mitteilte, dass der Rekurrent gemäss dem Gutachten vom 21. April 2023 aktuell für jede Tätigkeit noch zu 100% krankheitsbedingt arbeitsunfähig sei. Der weitere Behandlungsverlauf müsse noch abgewartet werden. Es könne noch nicht über das Vorliegen einer Berufsinvalidität abschliessend entschieden werden, womit Invalidenleistungen der BVK derzeit entfallen würden. Sollte der Rekurrent bis Ende Januar 2024 nicht wieder in seinem bisherigen Pensum erwerbstätig sein, könne eine Nachuntersuchung beantragt werden.

c) Am 19. Juni 2023 fand im Beisein des Rekurrenten, des Case Managers, der Personalbereichsleiterin sowie der Abteilungsleiterin ein Standortgespräch statt. In dem dazu geführten Reintegrationsprotokoll wurde betreffend die Zusammenarbeit festgehalten, dass sich der Rekurrent stets motiviert und hinsichtlich einer Wiederaufnahme einer Tätigkeit engagiert gezeigt habe. In Bezug auf eine mögliche Wiedereingliederung sowie den Aufbau der Belastungsfähigkeit schlug der Rekurrent den Start in einer umplatzierten Form als Mitarbeiter Projekte im Bereich […] oder […] vor. Aufgrund von interpersonellen Differenzen zeigte sich der Rekurrent unschlüssig, ob ihm eine Rückkehr möglich und zumutbar sei. Tendenziell strebte der Rekurrent langfristige eine Umplatzierung an. Die Personalbereichsleiterin teilte daraufhin mit, dass die besagte Hauptperson nicht mehr bei der Arbeitgeberin arbeite. Es sei für den Rekurrenten daher eine gute Chance, wieder in seine bisherige Abteilung und Funktion einzusteigen. Nach einem längeren Austausch erachteten die Personalbereichsleiterin und die Abteilungsleisterin schliesslich eine Umplatzierung aufgrund der Qualifikationen sowie der grundsätzlich behobenen interpersonellen Thematik auch im Rahmen eines Aufbaus als nicht zielführend und umsetzbar. Der Reintegrationsstart war grob für August/September vorgesehen, der genaue Zeitpunkt war aber noch ungewiss.

d) Am 29. Juni 2023 unterbreitete die Abteilungsleiterin dem Case Manager einen Rückkehrvorschlag für den Rekurrenten. Der Eingliederungsplan sah unterschiedliche Aufgaben […] in der Logistik bei einem reduzierten Arbeitspensum vor. Der Case Manager teilte der Abteilungsleiterin daraufhin mit, dass sich der Rekurrent momentan (gemäss Case Manager wohl auch längerfristig) nicht dazu entschliessen könne, in seine alte Position zurückzukehren. Eine solche Rückkehr sei mit vielen Problemen (Statusverlust, kulturelle Aspekte und sogenannte Trigger-Situation) verbunden. Für eine Umplatzierung sei der Rekurrent aber weiterhin offen, könne jedoch nicht sagen, zu welchem Zeitpunkt. Aus der aktenkundigen E-Mail-Korrespondenz ergibt sich ferner, dass es aus medizinischer Sicht keine Probleme für eine Rückkehr gab, da der Hauptakteur des Konflikts nicht mehr im Betrieb war, und dass die Invalidenversicherung bei einer Umplatzierung «dabei» war, es für das weitere Vorgehen aber mindestens eine 20-prozentige Arbeitsfähigkeit brauchte.

e) Vor diesem Hintergrund beantragte die Rekursgegnerin am 27. Juli 2023 bei der BVK eine erneute vertrauensärztliche Untersuchung. In ihrem Antrag führte sie aus, dass es für den Rekurrenten bei der Arbeitgeberin keine Versetzungsmöglichkeiten gebe. Der Rekurrent habe das Angebot für eine angepasste Tätigkeit in der Abteilung Logistik abgelehnt. Für eine andere Funktion bringe er die notwendige Ausbildung nicht mit.

f) Am 26. Oktober 2023 benachrichtigte die BVK die Rekursgegnerin darüber, dass der Rekurrent gemäss dem zweiten vertrauensärztlichen Gutachten vom 24. Oktober 2023 weiterhin zu 100% krankheitsbedingt arbeitsunfähig sei. Weitere Behandlungsmassnahmen müssten ausgeschlossen werden. Da der Endzustand noch nicht erreicht sei, könne über das Vorliegen einer Berufsinvalidität noch nicht abschliessend entschieden werden. Invalidenleistungen der BVK würden deshalb vorerst entfallen. Abschliessend empfahl die BVK der Rekursgegnerin, eine Nachuntersuchung zu beantragen, sofern bis Ende Juli 2024 keine vollständige Arbeitsfähigkeit resultiere.

g) Mit Verfügung vom 14. November 2023 verlängerte die Rekursgegnerin die – dem Rekurrenten erstmals mit Verfügung vom 25. September 2023 vorerst bis zum 31. Oktober 2023 gewährte – ausserordentliche Lohnfortzahlung für die Dauer der ganzen bzw. teilweisen Arbeitsunfähigkeit bis zum 31. Dezember 2023.

9. a) Am 29. November 2023, das heisst gut zwei Wochen später, erfolgte die strittige Kündigung. Dies, obschon sich die Umstände in der Zeit nicht wesentlich geändert hatten. Eine Invaliderklärung, die den Arbeitgeber zu einer Entlassung invaliditätshalber (§ 24 Abs. 1 PG) und damit auch zu der Einstellung der ausserordentlichen Lohnfortzahlung berechtigt hätte, lag nicht vor. Der Rekurrent erhielt keine Rentenleistungen. Nach Einschätzung des Vertrauensarztes konnte auch die Frage der Berufsunfähigkeit noch nicht abschliessend beurteilt werden, da die therapeutischen Massnahmen noch nicht erschöpft waren. Dafür hätten die Behandlungsmassnahmen zuerst abgeschlossen und die medikamentöse Behandlung neu evaluiert werden müssen. Der Vertrauensarzt beschrieb die weitere Prognose im Hinblick auf die Wiedererlangung oder Verbesserung der Arbeitsfähigkeit als «offen». Die Wiederaufnahme der Arbeit war somit noch ungewiss. Gestützt auf die Akten kann schliesslich auch nicht gesagt werden, dass sich die Arbeitsunfähigkeit des Rekurrenten ausschliesslich auf den bisherigen Arbeitsplatz bezogen hätte. Im Gegenteil stellte der Vertrauensarzt fest, dass die Gesundheit des Rekurrenten momentan schwer eingeschränkt sei und eine Arbeitsfähigkeit weder in der angestammten noch in einer angepassten Tätigkeit vorhanden sei. Der Rekurrent war demnach vollständig arbeitsunfähig.

b) Fragen muss man sich allerdings, ob der vom Rekurrenten gestellte Versetzungsantrag die Wiederaufnahme der angestammten Tätigkeit, wenn nicht verunmöglichte, so doch auf eine nur noch hypothetische Möglichkeit reduzierte. Das Personalamt hat diese Frage in seinem Mitbericht verneint. Es führt dazu aus, dass sich die Aussage des Rekurrenten von Anfang Juli 2023, wonach er sich eine Rückkehr nur im Rahmen einer Versetzung vorstellen könne, nicht wiederholt bzw. dass sie in den Akten nicht nochmals erscheint und die Rekursgegnerin Monate später – im September und November 2023 – die ausserordentliche Lohnfortzahlung (erneut) gewährte. Demnach wären damals ihrer Meinung nach die Voraussetzungen für eine ausserordentliche Lohnfortzahlung vorgelegen. Dass sich die Ausgangslage seither wesentlich verändert hätte, sei weder vorgebracht noch belegt worden.

c) Dem Personalamt ist zuzustimmen. Die Rekursgegnerin schloss aus dem Ersuchen des Rekurrenten, künftig in einer anderen Abteilung und Funktion zu arbeiten, vorschnell darauf, dass eine Rückkehr des Rekurrenten an seinen Arbeitsplatz völlig unrealistisch sei, gewährte ihm aber gleichzeitig die ausserordentliche Lohnfortzahlung. Ein solches Verhalten ist nicht nur in sich widersprüchlich, sondern verletzt auch die Fürsorgepflicht des Arbeitgebers (§ 39 PG). Es wäre nämlich die Aufgabe der Rekursgegnerin gewesen, weitere Abklärungen hinsichtlich der Rückkehr zu tätigen und nach gangbaren Integrationslösungen zu suchen. Die Personalbereichsleiterin und die Abteilungsleiterin beliessen es stattdessen bei dem anlässlich des Standortgesprächs geführten Austausch und der gestützt darauf gemeinsam gemachten Feststellung, dass eine Umplatzierung innerhalb der Arbeitgeberin nicht möglich sei.

d) Daraus erhellt, dass im Zeitpunkt der Kündigung sowohl hinsichtlich der Invalidität als auch hinsichtlich der Wiederaufnahme der Arbeit noch Ungewissheit bestand, sodass die Rekursgegnerin gestützt auf § 99 Abs. 4 VVO dazu angehalten gewesen wäre, dem Rekurrenten die ausserordentliche Lohnfortzahlung bis zu einer gesamten Lohnfortzahlungsdauer von längstens zwei Jahren zu gewähren. Die Kündigung erweist sich somit als sachlich unbegründet.

10. a) Erweist sich die Kündigung als missbräuchlich oder sachlich nicht gerechtfertigt und wird die oder der Angestellte nicht wiedereingestellt, ist eine Entschädigung zuzusprechen, die sich nach den Bestimmungen des Obligationenrechts über die missbräuchliche Kündigung bemisst. Die Ausrichtung einer Abfindung nach § 26 PG bleibt vorbehalten (§ 18 Abs. 3 PG). Gemäss Art. 336a Abs. 2 Satz 1 OR ist die Entschädigung unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalls festzusetzen; sie beträgt höchstens sechs Monatslöhne. Zu den aufgrund des pönalen Charakters der Entschädigungsregelungen zu berücksichtigenden Umständen gehören die Schwere der Verfehlungen des Arbeitsgebers, insbesondere auch das Vorgehen bei der Kündigung, die Schwere des Eingriffs in die Persönlichkeit des Arbeitnehmers und – mit Blick auf die Wiedergutmachungsfunktion der Entschädigung – die wirtschaftlichen Auswirkungen der Kündigung auf den Arbeitnehmer.

b) Die Nichtgewährung der vollständigen Lohnfortzahlung bewirkt, dass die Kündigung sachlich unbegründet ist. Hinzu kommen die unzureichenden Abklärungen und Bemühungen bei der Wiedereingliederung. Der Rekurrent war zum Zeitpunkt der Kündigung 34 Jahre alt und damit noch verhältnismässig jung, stand aber bereits acht Jahre im Dienst der Rekursgegnerin und ist zudem Vater zweier minderjähriger Kinder […]. Gemäss dem vertrauensärztlichen Gutachten vom 16. September 2024 ist der Rekurrent ausserdem immer noch arbeitsunfähig, was die Stellensuche erschwert. Dem Gutachten ist ferner zu entnehmen, dass die Familie gegenwärtig vom Lohneinkommen der Ehefrau (Arbeitspensum von 80%) und Erspartem lebt; die gesamte wirtschaftliche Situation ist aber nicht bekannt. In Anbetracht dieser Umstände rechtfertigt es sich, dem Rekurrenten eine Entschädigung in der Höhe von vier Monatslöhnen zuzusprechen.

c) Unter einem als Entschädigung im Sinne von Art. 336a OR zugesprochenen Monatslohn ist der Bruttolohn zu verstehen, zu dem anteilmässig auch die regelmässig ausgerichteten Zulagen hinzuzurechnen sind. Ein Monatslohn entspricht damit dem zwölften Teil des Jahreslohns, selbst wenn gemäss § 12 der Personalverordnung vom 16. Dezember 1998 (PVO; LS 177.11) der Jahreslohn in insgesamt 13 Monatslöhnen zur Auszahlung gelangt. Auf dieser Entschädigung sind keine Sozialversicherungsbeiträge zu entrichten (Urteil des Verwaltungsgerichts VB.2017.00280 vom 20. September 2017, E. 6.2 mit weiteren Hinweisen).

11. a) Der Rekurrent beantragt eine Abfindung in der Höhe von sechs Monatslöhnen. Zur Begründung beruft er sich im Wesentlichen auf seine Unterstützungspflichten gegenüber Frau und Kindern.

b) Gestützt auf § 26 Abs. 1 Satz 1 PG haben Angestellte mit wenigstens fünf Dienstjahren, deren Arbeitsverhältnis auf Veranlassung des Kantons und ohne ihr Verschulden aufgelöst wird, Anspruch auf eine Abfindung, sofern sie mindestens 35-jährig sind. Angestellten mit Unterstützungspflichten kann bei drohender Notlage eine Abfindung bereits vor dieser Altersgrenze oder bei weniger als fünf Dienstjahren ausbezahlt werden (§ 26 Abs. 1 Satz 2 PG).

c) Der Rekurrent war am Kündigungstermin 34 Jahre alt. Damit erreicht er das gesetzliche Mindestalter für eine Abfindung nicht. Das Personalamt hat in seinem Mitbericht den Abfindungsanspruch deshalb verneint. Der Rekurrent führt in seiner Stellungnahme dazu aus, dass er am 8. Juli 2024 35 Jahre alt geworden ist. Er hätte die Anforderungen für die Abfindung damit erfüllt, wenn die Rekursgegnerin ihrer Lohnfortzahlungspflicht nachgekommen wäre. Es könne nicht sein, dass eine Arbeitgeberin, welche die Lohnfortzahlung nicht gemäss den gesetzlichen Vorgaben erteile, sich auf diese Weise ihrer Abfindungspflicht entziehen könne und darin auch noch geschützt werde.

d) Fraglich ist somit, ob bei Nichtgewährung der ausserordentlichen Lohnfortzahlung ein Abfindungsanspruch besteht, wenn das dafür erforderliche Mindestalter im an sich massgebenden Zeitpunkt der Auf‌lösung des Arbeitsverhältnisses noch nicht erreicht ist, bei Gewährung der vollständigen Lohnfortzahlung aber noch vor Beendigung der Arbeitsbeziehung erreicht worden wäre.

e) Das Verwaltungsgericht hat in einem Fall, in dem sich der Kündigungstermin infolge Sperrfrist und damit verbunden einer verlängerten Kündigungsfrist verschob, den Anspruch auf eine – höhere – Abfindung verneint. Zur Begründung hat es auf den Zweck der Sperrfrist verwiesen. Dieser bestehe darin, dass die gekündigte Person sich nicht in arbeitsunfähigem Zustand auf eine neue Stelle bewerben müsse, der damit verbundene Aufschub des Kündigungstermins könne deshalb nicht zu einer Erhöhung des Abfindungsanspruchs führen (Urteil des Verwaltungsgerichts VB.2020.00023 vom 24. Juni 2020, E. 6.2). Gleiches muss grundsätzlich bei Ausrichtung einer ausserordentlichen Lohnfortzahlung gelten. Damit sollen mögliche Einkommenslücken bis zum Rentenentscheid überbrückt werden (Ewa Surdyka, a. a. O., N. 106). Die ausserordentliche Lohnfortzahlung dient somit wie die Sperrfrist ausschliesslich dem Schutz des Angestellten und kann deshalb nicht zusätzlich einen Abfindungsanspruch auslösen, wenn die Voraussetzungen hierfür erst während der Dauer der ausserordentlichen Lohnfortzahlung erfüllt werden.

f) Die drohende Notlage, wie sie nach § 26 Abs. 1 Satz 2 PG erforderlich ist, um Angestellten mit Unterstützungspflichten bereits vor Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze eine Abfindung auszubezahlen, wurde nicht nachgewiesen. Der Rekurrent folgert, dass wenn ein Familienvater erkranke und seine Stelle verliere, daraus eine Notlage entstehe. Aus seiner Sicht müsse das nicht näher substanziiert werden. Eine solche Schlussfolgerung mag in vielen Fällen zutreffen, ist aber nicht zwingend. Es wäre deshalb die Aufgabe des Rekurrenten gewesen, über seine finanziellen Verhältnisse substanziiert Auskunft zu erteilen und so eine ihm drohende Notlage nachzuweisen. Ohne entsprechende Belege kann ihm gestützt auf die Ausnahmebestimmung keine Abfindung zugesprochen werden.
Zusammengefasst ist der gegen die Kündigung gerichtete Rekurs teilweise gutzuheissen, soweit darauf einzutreten ist. 12. Die Verfahrenskosten sind gestützt auf § 13 Abs. 3 VRG durch die Staatskasse zu tragen. Da die Rekursgegnerin nicht überwiegend obsiegt, ist keine Parteientschädigung zuzusprechen.

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