Anonymisierter Entscheidtext (Auszug):

Sachverhalt:

A. Mit Schreiben vom 25. November 2020 ersuchte die Rekurrentin den Rekursgegner um eine rechtsmittelfähige Verfügung betreffend die Sonntagsöffnung von Verkaufsgeschäften im Gebäudekomplex «The Circle».

B. Mit Verfügung vom 9. Dezember 2020 stellte der Rekursgegner fest, dass der Gebäudekomplex «The Circle» ein Bestandteil des Flughafens Zürich sei und dass die betreffenden Verkaufsgeschäfte im «The Circle» deshalb an Sonntagen öffnen und Arbeitnehmende beschäftigen dürften.

C. Gegen diese Verfügung erhob die Rekurrentin mit Eingabe vom 8. Januar 2021 rechtzeitig Rekurs an die Mitbeteiligte 1. Sie beantragte die Aufhebung der Verfügung vom 9. Dezember 2020 sowie die Feststellung, dass «The Circle» kein Bestandteil des Flughafens sei und demgemäss die Ladengeschäfte im «The Circle» nur mit Bewilligung gemäss Arbeitsgesetz Mitarbeitende am Sonntag beschäftigen dürften; unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Rekursgegners. Weiter stellte die Rekurrentin den prozessualen Antrag, die Sache an eine andere Direktion zur Beurteilung zu überweisen.

D. Mit Eingabe vom 14. Januar 2021 beantragte die Mitbeteiligte 2, sie sei mittels Beiladung am Rekursverfahren zu beteiligen und ihr sei umfassende Akteneinsicht zu gewähren. Zur Begründung führte sie aus, sie sei für den Betrieb des Flughafens Zürich zuständig. Dies beinhalte generell das Funktionieren der Verkehrsdrehscheibe «Flughafen», wozu auch «The Circle» gehöre. Naturgemäss sei sie daher aufgrund der sich stellenden Fragen sehr stark betroffen und durch einen Entscheid in diesem Verfahren besonders berührt. Entsprechend besitze sie offensichtlich ein schutzwürdiges Interesse, sich dem Rekursverfahren als Mitbeteiligte anzuschliessen.

E. Mit Verfügung vom 15. Januar 2021 trat die Mitbeteiligte 1 auf den Rekurs der Rekurrentin nicht ein und überwies diesen zuständigkeitshalber an den Regierungsrat bzw. an den verfahrensleitenden Rechtsdienst der Staatskanzlei. Dies erfolgte mit der Begründung, dass aufgrund der besonderen Konstellation in objektiver Hinsicht der Anschein einer Befangenheit entstehen könne.

F. Die Mitbeteiligte 1 verzichtete auf Einladung der Staatskanzlei mit Schreiben vom 3. Februar 2021 auf eine Stellungnahme und verwies auf ihre Verfügung vom 15. Januar 2021.

G. In seiner Vernehmlassung vom 18. Februar 2021 beantragte der Rekursgegner die Abweisung des Rekurses, soweit darauf einzutreten sei, unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Rekurrentin.

H. Mit Verfügung vom 2. März 2022 wurde die Mitbeteiligte 2 zum Verfahren beigeladen; ihr wurden die Akten zugestellt, und sie wurde eingeladen, eine Stellungnahme innert 30 Tagen einzureichen.

I. In ihrer Stellungnahme vom 4. April 2022 beantragte die Mitbeteiligte 2 die Abweisung des Rekurses, unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Rekurrentin.

J. Mit Schreiben vom 29. April 2022 erklärte der Rekursgegner, auf eine Stellungnahme zur Eingabe der Mitbeteiligten 2 vom 4. April 2022 zu verzichten.

K. Mit Eingabe vom 5. Mai 2022 nahm die Rekurrentin Stellung zur Vernehmlassung des Rekursgegners vom 18. Februar 2021 und zur Stellungnahme der Mitbeteiligten 2 vom 4. April 2022.
Die Begründung der angefochtenen Verfügung sowie die weiteren Vorbringen der Parteien ergeben sich, soweit für den Entscheid erforderlich, aus den Erwägungen.

Erwägungen:

1. a) Nach § 19 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit § 19b Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG; LS 175.2) können Anordnungen einer unteren Verwaltungsbehörde mit Rekurs an die obere Behörde weitergezogen werden. Erstinstanzliche Anordnungen einer Verwaltungseinheit der Direktion können mit Rekurs bei der Direktion angefochten werden (§ 19b Abs. 2 lit. b Ziff. 1 VRG).
b) Bei der vorliegend angefochtenen Verfügung des Rekursgegners vom 9. Dezember 2020 handelt es sich um die Anordnung einer Verwaltungseinheit der Mitbeteiligten 1, womit Letztere Rekursinstanz wäre. Sie hat indessen mit Verfügung vom 15. Januar 2021 erklärt, dass aufgrund der besonderen Konstellation in objektiver Hinsicht der Anschein einer Befangenheit entstehen könne. Sind alle Personen einer Rechtsmittelinstanz befangen, ist der Rekurs an die Aufsichtsbehörde zu überweisen (Regina Kiener, in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2014 [Kommentar VRG], § 5a N. 56). Zuständige Rekursinstanz ist damit die der Mitbeteiligten 1 übergeordnete Verwaltungsbehörde, mithin der Regierungsrat.
c) Die Rekurrentin ist die grösste Einzelgewerkschaft der Schweiz und als Verein im Handelsregister eingetragen. Gemäss ihrem Handelsregistereintrag vertritt und fördert sie die sozialen, wirtschaftlichen, politischen, beruf‌lichen und kulturellen Interessen der Arbeitnehmenden. Wie die Angaben auf ihrer Webseite zeigen, ist sie auch in der Branche des Detailhandels gewerkschaftlich aktiv (unia.ch/de/arbeitswelt/nach-beruf/detailansicht/b/Detailhandel; zuletzt besucht am 30. Mai 2022). Sie ist damit gemäss Art. 58 des Arbeitsgesetzes (ArG; SR 822.11) als Verband der beteiligten Arbeitnehmenden zur Ergreifung von Rechtsmitteln gegen Verfügungen des Rekursgegners als kantonale Behörde auf dem Gebiet des ArG legitimiert. Da auch die übrigen Voraussetzungen erfüllt sind, ist auf den Rekurs einzutreten.

2. [Ausstand Direktionsvorsteher/in]

3. Da – wie sich sogleich zeigt – der Sachverhalt für die sich hier stellenden Rechtsfragen genügend erstellt ist, kann auf den von der Rekurrentin anbegehrten Augenschein verzichtet werden (vgl. Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 7 N. 79).

4. a) Der Gebäudekomplex «The Circle» am Flughafen Zürich wurde im Rahmen einer Miteigentümergemeinschaft von der Mitbeteiligten 2, die mit 51% beteiligt ist, und der Swiss Life AG mit einer Beteiligung von 49% erstellt und am 5. November 2020 eröffnet. Im «The Circle» befindet sich u. a. ein ambulantes Gesundheitszentrum des Universitätsspitals Zürich, zwei Hotels, ein Kongresszentrum, verschiedene Restaurants und Bars, Büroflächen, eine Kindertagesstätte und Gewerberäume. Sodann befinden sich darin Ladengeschäfte, wie z. B. das Warenhaus Jelmoli, der Confiseur Läderach, das Uhrenunternehmen Omega, ein avec-Laden und eine Apotheke. Zum Komplex «The Circle» gehört auch ein kleiner Park und eine dazu gehörende Standseilbahn, die auf den Gipfel des Parks hinauffährt (flughafen-
zuerich.ch/de/passagiere/einkaufen-und-geniessen/circle; zuletzt besucht am 30. Mai 2022).
b) Strittig ist vorliegend, ob die sich im «The Circle» befindenden Verkaufsgeschäfte am Sonntag Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigen dürfen. Das ArG untersagt die Beschäftigung von Arbeitnehmenden an Sonn- und Feiertagen (Art. 18 ArG). Ausnahmen vom Verbot der Sonntagsarbeit sind möglich, bedürfen jedoch grundsätzlich der Bewilligung (Art. 19 Abs. 1 ArG). Gemäss Art. 27 Abs. 1ter ArG dürfen aber Verkaufsstellen und Dienstleistungsbetriebe in Bahnhöfen, welche auf Grund des grossen Reiseverkehrs Zentren des öffentlichen Verkehrs sind, sowie in Flughäfen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer sonntags auch ohne Bewilligung beschäftigen. Art. 26a Abs. 2 der Verordnung 2 zum Arbeitsgesetz (ArGV 2; SR 822.112) legt die massgebenden Kriterien fest, die ein Bahnhof bzw. Flughafen erfüllen muss, um von dieser Ausnahme zu profitieren, und überträgt die Kompetenz zur Bestimmung dieser Bahnhöfe und Flughäfen dem Eidgenössischen Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung (WBF). Gemäss der Verordnung vom 16. Juni 2006 des WBF zur Bezeichnung der Bahnhöfe und Flughäfen gemäss Artikel 26a Absatz 2 der Verordnung 2 zum Arbeitsgesetz (SR 822.112.1) gilt der Flughafen Zürich Kloten als Flughafen gemäss Art. 27 Abs. 1ter ArG. Beweggrund für den Erlass des am 1. April 2006 in Kraft getretenen Art. 27 Abs. 1ter ArG war die Kritik, welche die bundesgerichtliche Rechtsprechung zur Handhabung des Sonntagsarbeitsverbots an Bahnhöfen (vgl. BGE 123 II 317 ff. sowie die Urteile 2A.255/2001 und 2A.256/2001 vom 22. März 2002) ausgelöst hatte. Vor Inkrafttreten von Art. 27 Abs. 1ter ArG erlaubte Art. 26 ArGV 2 die Beschäftigung von Arbeitnehmenden an Sonntagen an Bahnhöfen und Flughäfen nur in Betrieben für Reisende. Betriebe für Reisende sind gemäss Art. 26 Abs. 4 ArGV 2 Verkaufsstellen und Dienstleistungsbetriebe an Bahnhöfen, Flughäfen, an anderen Terminals des öffentlichen Verkehrs und in Grenzorten, die ein Waren- und Dienstleistungsangebot führen, das in erster Linie auf die Bedürfnisse der Reisenden ausgerichtet ist. Die Anwendung dieser Bestimmung führte zu Abgrenzungsproblemen im Zusammenhang mit der Frage, ob bzw. welche Waren auf die Bedürfnisse von Reisenden ausgerichtet sind.
c) In seiner angefochtenen Verfügung vom 9. Dezember 2020 führte der Rekursgegner aus, dass die sich im «The Circle» befindenden Detailhändler nur dann von der Ausnahmeregelung gemäss Art. 26a ArGV 2 profitieren könnten, wenn «The Circle» als Bestandteil des Flughafenkomplexes gelte. In einer gesamtheitlichen Betrachtung müsse daher beurteilt werden, was bzw. welche Bereiche, Gebäude und Dienstleistungsbetriebe zu einem Flughafen gehörten und welche Bereiche und Gebäude dem Flugbetrieb dienten. Zum Flughafenkomplex gehörten das Flughafengebäude selbst (Ankunfts- und Abflughalle) sowie sämtliche Terminals/Gates, die Parkhäuser, die Werft und das Frachtgebäude. Passagierdrehscheibe des Flughafens Zürich sei das Airside Center zwischen Gate A und Gate B. In dessen Untergeschoss befinde sich die Station der Skymetro zum Gate E. «The Circle» sei auf drei Seiten von Flughafengebäuden umgeben. Eine unterirdische (Fussgänger-)Verbindung befinde sich im Bau. Wie das Gate E sei «The Circle» somit (unterirdisch) mit den anderen Gebäuden des Flughafens verbunden. Zusätzlich werde «The Circle» auch in die unmittelbar betrieblichen Funktionen des Flughafens Zürich miteinbezogen. So befinde sich die Ausweis- und Zutrittszentrale für den gesamten Flughafen sowie der Sitz der Mitbeteiligten 2 im «The Circle» und künftig würden Check-in und Gepäckaufgabe im «The Circle» möglich sein. «The Circle» weise somit eine betriebliche Nutzung für den Flughafen Zürich auf. Gebäude mit grossen Passagier- und Besucherfrequenzen, so auch «The Circle», seien funktional miteinander verknüpft, indem sie sich im Einflussbereich dieser Personenströme befänden und über- bzw. unterirdisch gut erschlossen und miteinander verbunden seien, damit sie von Passagieren sowie Besucherinnen und Besuchern ohne grosse Mühe erreicht werden können. Passagiere, Besucherinnen und Besucher sowie Touristinnen und Touristen erlebten bei ihrem Aufenthalt am Flughafen Zürich die vorhandenen Gebäudekomplexe und «The Circle» als Einheit. In der Aussenwahrnehmung verlasse der Passagier bzw. die Besucherin den Flughafen Zürich erst dann, wenn er bzw. sie in das Tram, den Bus oder den Zug steige oder mit dem Auto wegfahre. Die Angebote der Detailhändler im «The Circle» stimmten grundsätzlich mit jenen der Detailhändler in den übrigen Flughafengebäuden überein. Im Weiteren sei «The Circle» betreffend Erreichbarkeit vergleichbar mit den übrigen Gebäuden des Flughafens. Verglichen mit dem Gate E, das unstrittig zum Flughafenkomplex zähle, erscheine «The Circle» betreffend Erreichbarkeit sowie Aussenwahrnehmung gar wesentlich weniger abgegrenzt vom «Kern» des Flughafenkomplexes. Der Rekursgegner berief sich weiter darauf, dass «The Circle» innerhalb des vom Bundesrat im Sachplan Infrastruktur der Luftfahrt festgesetzten Flughafenperimeters liege und als Nebenanlage gemäss Art. 29 der Verordnung über Infrastruktur der Luftfahrt (VIL; SR 748.131.1) festgelegt sei. Verkaufsgeschäfte in Flughafenanlagen und solche in Nebenanlagen richteten sich mit vergleichbaren Angeboten an dieselbe Kundschaft und verfolgten letztlich denselben Zweck, nämlich Passagieren, Besucherinnen und Besuchern usw. eine hohe Aufenthaltsqualität zu bieten. Des Weiteren befinde sich der Flughafen Zürich, einschliesslich «The Circle», gemäss der Bau- und Zonenordnung der Stadt Kloten in der Industriezone Flughafen, in der Dienstleistungs-, Handels- und Produktionsbetriebe sowie Anlagen erstellt werden könnten, welche der Versorgung des Flughafens dienten oder aufgrund ihrer Zweckbestimmung sinnvoll die vorhandene Infrastruktur des Flughafens nutzten oder ergänzten. Ohne einen funktionalen Zusammenhang zum Flughafen Zürich hätte das Bauvorhaben des «The Circle» nicht bewilligt werden können. Entsprechend kam der Rekursgegner zum Schluss, dass Art. 27 Abs. 1ter ArG und Art. 26a ArGV 2 auf die Verkaufsgeschäfte im «The Circle» anwendbar seien, und stellte fest, dass die betreffenden Verkaufsgeschäfte an Sonntagen öffnen und Arbeitnehmende beschäftigen dürften.

5. a) In ihrem Rekurs vom 8. Januar 2021 bestritt die Rekurrentin die Anwendbarkeit von Art. 27 Abs. 1ter ArG und machte geltend, dass mit Art. 27 Abs. 1ter ArG nicht generell Einkaufzentren geschaffen werden sollten. Es sei vielmehr nur beabsichtigt gewesen, dass Personen, welche den öffentlichen Verkehr einschliesslich Flugverkehr benutzten, ohne Sortimentsbeschränkung einkaufen könnten. Bei den Geschäften innerhalb des «The Circle» handle es sich aber um ein Einkaufszentrum für die Bevölkerung der Agglomeration. Dies zeige sich insbesondere auch an der im November/Dezember 2020 geschalteten Werbung, in der «The Circle» als Shopping-Center für die Weihnachtsverkäufe, welches am Sonntag für die gesamte Bevölkerung offen habe, propagiert werde. Der Mix der Einkaufsgeschäfte sei ebenso für die breiten Bedürfnisse der Bevölkerung zugeschnitten, ansonsten würde sich dort nicht ein Geschäft für E-Bikes befinden. In ihrer Stellungnahme vom 5. Mai 2022 monierte die Rekurrentin weiter, die Stellungnahme der Mitbeteiligten 2 zeige, dass diese um den Flughafen herum eine Mega-City mit Hotels, Kongress- und Einkaufszentren und Freizeitaktivitäten bauen wolle. Entscheidend sei beim Erlass von Art. 27 Abs. 1ter ArG aber gewesen, dass ein Zusammenhang zwischen der Benutzung des öffentlichen Verkehrs und den infrage stehenden Einkaufsmöglichkeiten bestehen sollte. Das «Bundesbüchlein» habe denn auch festgehalten, dass sich das fragliche Geschäft «in» einem Zentrum des öffentlichen Verkehrs befinden müsse. Es müsse somit ein enger funktionaler und räumlicher Zusammenhang zwischen dem öffentlichen Verkehr und dem Einkaufsladen bestehen. Dem hielt der Rekursgegner in seiner Vernehmlassung vom 18. Februar 2021 entgegen, ob «The Circle» ein Einkaufszentrum darstelle, brauche nicht beurteilt zu werden. Massgebend sei vielmehr, ob der Gebäudekomplex Bestandteil des Flughafens sei und damit unter den Ausnahmetatbestand von Art. 26a ArGV 2 falle. Auch die Mitbeteiligte 2 bestritt in ihrer Stellungnahme vom 4. April 2022, dass die Angebote der Geschäfte im «The Circle» primär auf Reisende auszurichten seien.
b) Zu prüfen ist somit, ob das Argument der Rekurrentin zutrifft, mit Art. 27 Abs. 1ter ArG sei nur beabsichtigt gewesen, dass Personen, welche den öffentlichen Verkehr benutzten, am Sonntag ohne Sortimentsbeschränkung einkaufen könnten, es hätten aber nicht generell Einkaufzentren geschaffen werden sollen. In der parlamentarischen Debatte führte Nationalrat Hansruedi Wandfluh hinsichtlich der Zielsetzung des neuen Art. 27 Abs. 1ter ArG namens der vorberatenden Kommission des Nationalrates insbesondere aus (AB 2004 N, 350, S. 351): «Damit wird erreicht, dass alle Läden in Bahnhöfen auch am Sonntag offen sein können, nicht nur diejenigen der Bahnnebenbetriebe. Es ist also im Prinzip eine Klärung der Definition, wer am Wochenende und am Abend seinen Laden offen halten darf. Der örtliche Raum wird definiert, und es kommt nicht mehr auf das Produktesortiment an.» Beabsichtigt war somit nicht nur eine Verbesserung des Sortiments für Reisende des öffentlichen Verkehrs, sondern eine allgemeine Liberalisierung der Öffnungszeiten an Sonntagen von Betrieben in den infrage stehenden Zentren des öffentlichen Verkehrs. Dies zeigt sich auch daran, dass die Gegner der Vorlage im Nationalrat sich gerade mit dem Argument gegen die Vorlage wehrten, dass damit Einkaufszentren geschaffen werden könnten. So erklärte Nationalrat André Daguet in der parlamentarischen Debatte (AB 2004 N, 350, S. 352): «Worum es jetzt geht, ist klar: Mit dieser Arbeitsgesetzesänderung sollen, ohne seriöse Überprüfung und ohne Vernehmlassung bei den Kantonen und den Sozialpartnern, uneingeschränkte Sonntagsverkäufe in Zentren des öffentlichen Verkehrs zugelassen werden. Das heisst nichts anderes, als dass neu umfassende Einkaufszentren in Bahnhöfen zugelassen werden sollen.» Ständerat Alain Berset führte zudem aus (AB 2004 S, 539, S. 542): «Il s’agit en fait de transformer les gares en îlots commerciaux, dans lesquels toutes sortes de commerces et de services seraient ouverts sept jours sur sept, dans lesquels il serait désormais possible de vendre des meubles, des télévisions et, pourquoi pas, des voitures.» In den Erläuterungen zur Volksabstimmung vom 27. November 2005 führte der Bundesrat sodann aus: «Mit der vorgeschlagenen Revision stellt das Arbeitsgesetz allein darauf ab, ob sich das Geschäft in einem Zentrum des öffentlichen Verkehrs (grössere Bahnhöfe oder Flughäfen) befindet. Ist das der Fall, so kann ungeachtet des Waren- und Dienstleistungsangebots am Sonntag Personal beschäftigt werden. Entscheidendes Merkmal für die Zulassung von Sonntagsarbeit ist somit einzig die zentrale Verkehrslage.» Diese Ausführungen zeigen, dass eine generelle Liberalisierung der Sonntagsöffnungszeiten für Verkaufsgeschäfte in bzw. an (vgl. dazu nachfolgend E. 5.c) den fraglichen Bahnhöfen und Flughäfen beabsichtigt war. Von dieser Auslegung geht auch das Bundesgericht aus, wenn es im Urteil 2C_358/2020, 2C_359/2020 vom 24. März 2021, E. 4.6, ausführt: «… les recourants ne peuvent rien retirer en leur faveur de l’art. 27 al. 1ter LTr qui, depuis 2006, autorise de manière générale le travail dominical dans les maga-sins et entreprises de services situés dans les aéroports …»
c) Nachdem die Möglichkeit des bewilligungsfreien Sonntagsverkaufs somit einzig an die Lage eines Verkaufsgeschäfts anknüpft, sind die Ausführungen der Rekurrentin zum Sortiment bzw. zur Zusammensetzung der Verkaufsgeschäfte und der übrigen Betriebe im «The Circle» unbehelflich, und es muss nicht weiter darauf eingegangen werden, inwieweit sich diese im konkreten Fall an die Bedürfnisse der Flughafenpassagiere richten oder ob im «The Circle» ein Einkaufszentrum für breite Bevölkerungskreise geschaffen wurde. Entsprechend ist auch die von der Rekurrentin in diesem Zusammenhang anbegehrte Edition der Mietverträge der Ladengeschäftsmieterinnen und -mieter des «The Circle» für die Entscheidfindung nicht notwendig, weshalb darauf verzichtet werden kann.

6. a) Massgebend ist somit einzig, ob der Gebäudekomplex «The Circle» aufgrund seiner Lage als Bestandteil des Flughafens im Sinne von Art. 27 Abs. 1ter ArG zu betrachten ist, ob mithin in räumlicher Hinsicht ein funktionaler Bezug besteht. Nach dem Wortlaut dieser Bestimmung müssen sich Verkaufsstellen bzw. Dienstleistungsbetriebe «in» den betreffenden Bahnhöfen bzw. Flughäfen befinden. Auch Art. 26a ArGV 2 spricht von «Betrieben in Bahnhöfen und Flughäfen». In den Materialien finden sich keine Ausführungen dazu, unter welchen Umständen ein Betrieb bzw. der Gebäudekomplex, in dem er sich befindet, als «in» einem Bahnhof oder Flughafen gelegen gilt. In der parlamentarischen Debatte wurde insbesondere auf die Urteile des Bundesgerichts 2A.255/2001 und 2A.256/2001 vom 22. März 2002 Bezug genommen (vgl. AB 2004 N, 350), in denen es um die Anwendung von Art. 26 Abs. 4 ArGV 2 auf verschiedene Verkaufsgeschäfte im Zürcher Hauptbahnhof und im Bahnhof Zürich Stadelhofen (Urteil 2A.256/2001) sowie auf ein Geschäft im Flughafen Zürich (Urteil 2A.255/2001) ging. Im Gegensatz zu Art. 27 Abs. 1ter ArG und Art. 26a ArGV 2 hält Art. 26 Abs. 4 ArGV 2 fest, dass Betriebe für Reisende Verkaufsstellen und Dienstleistungsbetriebe «an» – und nicht «in» – Bahnhöfen, Flughäfen usw. seien. Dieser Anforderung genügen nach dem Urteil des Bundesgerichts 2A.256/2001, E. 6.1, auch die Betriebe im ShopVille-Zürich Hauptbahnhof, die nicht auf dem eigentlichen Bahnareal, sondern auf dem Grundeigentum der Stadt Zürich liegen. Das Bundesgericht hielt fest, dass nicht die Eigentumsverhältnisse entscheidend seien, sondern der funktionale Bezug des Geschäfts zum Bahnhof, d. h. dem Ort des An- oder Abreisens bzw. des Umsteigens der Reisenden. Sowohl Art. 39 Abs. 1 des Eisenbahngesetzes (SR 742.101) als auch Art. 26 Abs. 4 ArGV 2 würden von Betrieben «an» Bahnhöfen und nicht «in» Bahnhöfen sprechen; sie sähen nicht vor, dass sich diese auf Boden des Bahnunternehmens befinden müssten. Dieses Erfordernis sei bereits dann erfüllt, wenn die Verkaufsstellen in der Nähe der Bahnsteige, der Geleise oder an den Hauptverkehrswegen im Bahnhof zu oder von den Geleisen liegen würden. Nachdem sich Art. 27 Abs. 1ter ArG auf Geschäfte «in» statt «an» Bahnhöfen bzw. Flughäfen bezieht, stellt sich die Frage, ob mit Art. 27 Abs. 1ter ArG strengere Anforderungen an den funktionalen Bezug eines Geschäfts zum Bahnhof bzw. hier zum Flughafen gestellt werden sollten. In den Materialien finden sich dazu keine expliziten Ausführungen. Jedoch ist verschiedenen Aussagen im Rahmen der parlamentarischen Debatte zu entnehmen, dass mit der Verwendung von «in» (statt «an») keine Verschärfung des Kriteriums des funktionalen Bezugs beabsichtigt wurde. So wird im Bericht der Kommission für Wirtschaft und Abgaben des Nationalrates vom 17. Februar 2004 (BBl 2004 1621) ausgeführt: «Nationalrat Rolf Hegetschweiler reichte am 17. April 2002 eine parlamentarische Initiative … ein, mit dem Ziel, Nebenbetrieben an Bahnhöfen, welche als Zentren des öffentlichen Verkehrs gelten, die Beschäftigung von Personal an allen Wochentagen, einschliesslich den Sonntagen, zu ermöglichen.» Etwas weiter (S. 1625) ist im selben Abschnitt sowohl von «an» als auch von «in» die Rede: «Die Definition der Läden, die in Bahnhöfen am Sonntag Personal ohne Bewilligung beschäftigen können, soll nur noch von der Lage der Läden abhängig gemacht werden und nicht mehr vom Bedürfnis der Reisenden, wie es in Artikel 26 Absatz 4 der ArGV 27 vorgesehen ist. … Damit wird ausgeschlossen, dass Läden auch an kleinen Bahnhofstationen ohne weiteres am Sonntag Personal beschäftigen können.» Ständerat Simon Epiney verwendete in seinem Votum (AB 2004 S, 546) den Ausdruck «situés dans … le perimètre des centres» und damit denselben Ausdruck, der auch in der französischen Fassung von Art. 26 Abs. 4 ArGV 2 verwendet wird: «A mon avis, cette ouverture des magasins le dimanche provoque d’abord une inégalité de traitement entre les commerces qui sont situés dans et hors du périmètre des centres …». Diese Voten zeigen, dass die Verwendung des Begriffs «in» statt wie in Art. 26 Abs. 4 ArGV 2 «an» nicht der Absicht entsprang, die Anforderungen an die Lage eines Geschäfts strenger zu definieren als in Art. 26 Abs. 4 ArGV 2. «In» und «an» wurden somit synonym verwendet. Der Bundesrat hielt in seinem Bericht vom 5. März 2004 (BBl 2004 1630, S. 1631) denn auch fest: «Es muss noch darauf hingewiesen werden, dass es unbeachtlich ist, ob sich die Waren- und Dienstleistungsbetriebe auf dem Bahnareal befinden.» Wie bereits erwähnt, genügt es nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu den Bahnnebenbetrieben, wenn die Verkaufsstellen «in der Nähe der Bahnsteige, der Geleise» oder «an den Hauptverkehrswegen im Bahnhof zu oder von den Geleisen» liegen. Nicht erforderlich ist, dass sich diese im Bahnhof – bzw. vorliegend im Flughafen – selbst befinden.
b) Dass sich «The Circle» nicht im bisherigen Flughafenkomplex befindet, schliesst somit dessen funktionalen (räumlichen) Bezug, und damit auch denjenigen der dort gelegenen Geschäfte, zum Flughafen nicht aus. Der Rekursgegner und die Mitbeteiligte 2 leiten den funktionalen Bezug aus der Lage des «The Circle» gegenüber dem Flughafengebäude ab und verweisen auf den Umstand, dass «The Circle» sowohl durch eine unterirdische Passage als auch durch eine überdachte oberirdische Passage mit dem Flughafengebäude verbunden ist. Die Rekurrentin führte hingegen aus, «The Circle» sei räumlich und funktional vom eigentlichen Flughafengebäude, welche die Terminals A, B/D, die grossen Check-ins 1 bis 3 sowie Pass- und Sicherheitskontrollen umfasse, getrennt. Zwischen den Eingängen des Flughafengebäudes und denjenigen des «The Circle» breite sich ein grosser Platz aus. Dort befinde sich die Haltestelle Zürich Flughafen der Tramlinie 10. Ebenso sei dies Endhaltestelle für Bus- und Postautolinien. Bereits das optische Erscheinungsbild zeige mit aller Deutlichkeit, dass es sich um ein ganz anderes Gebäude handle. Die unterirdische Fussgängerunterführung zwischen «The Circle» und dem Flughafengebäude könne diese eindeutige bauliche Trennung nicht wettmachen. Damit könne keine Einheit konstruiert werden. Würde dies zugelassen, könnten sich um jeden Bahnhof herum die Geschäfte, welche sich auf der anderen Seite von unterirdischen Fussgängerpassagen befinden, darauf berufen, mit dem Bahnhof eine Einheit zu bilden. Solche Geschäfte befänden sich z. B. an den Aufgängen des ShopVille-Zürich in die Bahnhofstrasse oder gegenüber den Bahnhöfen in Luzern oder Aarau, welche ausgedehnte unterirdische Passagen kennen würden. Der grosse Unterschied zwischen dem Flughafengebäude und «The Circle» bestehe darin, dass jemand, der mit Auto, Zug, Tram oder Bus zum Flughafen fahre und dort abfliegen wolle, zwangsläufig das Flughafengebäude betreten müsse. Dort müsse er, auch wenn er bereits zu Hause eingecheckt habe, Sicherheits- und Passkontrollen durchqueren, das Gate aufsuchen und in das Flugzeug steigen. Beim Gang zum Gate komme die Passagierin oder der Passagier an den verschiedenen Geschäften im Flughafengebäude vorbei. Das Gebäude des «The Circle» und die sich darin befindlichen Geschäfte könne er aber – anders als z. B. im ShopVille-Zürich Hauptbahnhof, wo man für die Benutzung der unterirdischen Gleise zwingend diesen Teil betreten müsse – ungesehen links liegen lassen und trotzdem und ohne Umweg sein Ziel erreichen und abfliegen. Die unterirdische Verbindung sage nichts über den funktionalen Zusammenhang aus. Der Rekursgegner anerkannte in seiner Stellungnahme vom 18. Februar 2021 zwar, dass ein Passagier zwingend das Flughafengebäude betreten müsse, um abfliegen zu können, bestritt aber, dass sämtliche Passagiere «The Circle» «ungesehen links liegen lassen» könnten. So würden Hotelgäste im «The Circle», die überwiegend Flugpassagiere sein dürften, «The Circle» passieren müssen. Die Mitbeteiligte 2 wies in ihrer Stellungnahme vom 4. April 2022 darauf hin, dass die (bereits bestehende) unterirdische Verbindung öffentlich zugänglich sei, also nicht nur dem Personal zur Verfügung stehe, und sich aufgrund ihrer markanten Beleuchtung grosser Beliebtheit erfreue. Sie führe vom Airport Shopping direkt in «The Circle» und werde von allen Benutzergruppen zunehmend rege genutzt. Bereits während der Fertigstellungsphase des «The Circle» habe die Mitbeteiligte 2 mit der Planung einer erheblich grosszügigeren unterirdischen Verbindung begonnen, deren bauliche Umsetzung bereits laufe. Überdies bestehe auch eine zentrale (überdachte) oberirdische Zugangsmöglichkeit vom Bushof her, ähnlich beispielsweise der Anbindung des wesentlich peripherer gelegenen Parkhauses P6 an das Terminal 1.
c) Unbestritten ist, dass «The Circle» durch eine unterirdische Passage und eine überdachte oberirdische Passage mit dem bisherigen Flughafenkomplex verbunden ist. Die Rekurrentin erachtet dies jedoch als nicht genügend, um eine funktionale Einheit herzustellen. Die unterirdische Passage erachtet die Rekurrentin, wie erwähnt, schon deshalb als nicht genügend, weil sonst auch die Geschäfte an den Aufgängen des ShopVille-Zürich Hauptbahnhof oder gegenüber den Bahnhöfen Luzern und Aarau, die ebenfalls unterirdische Passagen aufweisen, darauf berufen könnten, eine Einheit mit dem jeweiligen Bahnhof zu bilden. Die Rekurrentin verkennt bei dieser Argumentation jedoch, dass sich die bauliche Situation beim Flughafen Zürich von derjenigen der von ihr genannten Bahnhöfe deutlich unterscheidet. Diese Bahnhöfe liegen alle an zentraler Lage mitten in einer grösseren Stadt, während die Gebäude des Flughafens Zürich einen gegenüber den umliegenden Siedlungen abgegrenzten Komplex bilden. «The Circle» ist von drei Seiten von Flughafengebäuden umgeben und fügt sich sichelförmig an deren Form an. An der Ostseite wird er durch eine stark befahrene Autobahn vom Siedlungsgebiet getrennt. Dies führt dazu, dass «The Circle» und die übrigen Flughafengebäude aus der Luft betrachtet zusammen als fast kreisförmiges, in sich geschlossenes Gebilde erscheinen (vgl. www.google.ch/maps). Die infrage stehende unterirdische Passage mündet zudem vom Airport Shopping direkt auf das Gelände des «The Circle», während die Aufgänge des ShopVille oder auch die Ausgänge der Bahnhöfe Luzern oder Aarau in öffentliche Strassen oder Plätze münden. Zudem gibt es, wie in der angefochtenen Verfügung (Ziff. 10) festgestellt und auch von der Mitbeteiligte 2 in ihrer Stellungnahme vom 4. April 2022 dargelegt, «das» Flughafengebäude in dem Sinne nicht, als der ursprüngliche Flughof von 1946/48 im Laufe der Jahre in mehreren Bauetappen durch diverse weitere Gebäude ergänzt wurde. Anders als z. B. der Hauptbahnhof Zürich ist der Flughafen Zürich wesentlich heterogener aufgebaut und besteht aus verschiedenen funktional zusammenhängenden Gebäuden. Um vom einen Teil des Flughafens in einen anderen zu gelangen, sind teilweise längere Fusswege nötig. Was die gedeckte oberirdische Passage, die zum «The Circle» führt, angeht, so trifft es zu, dass sich zwischen «The Circle» und dem übrigen Flughafenkomplex der Bushof und eine Tramhaltestelle (Haltestelle «Zürich Flughafen, Bahnhof») befinden, an denen die Passage vorbeiführt. Die Rekurrentin verkennt jedoch, dass Passagierinnen und Passagiere sowie Besucherinnen und Besucher nicht nur mit dem Zug über den unterirdischen SBB-Bahnhof, sondern auch mit Bus und Tram anreisen. Beim Aussteigen nehmen sie «The Circle» gleichzeitig mit den bisherigen Flughafengebäuden wahr. Für Personen, die mit dem Tram anreisen, liegt «The Circle» sogar näher als die bisherigen Flughafengebäude. Zudem werden am Flughafen Zürich auch unstrittig zum Flughafen gehörende Gebäude durch eine Strasse voneinander getrennt. So ist z. B. das Airport Shopping durch die Vorfahrt für das Ein- und Aussteigenlassen von Passagieren von der Ankunftshalle, in der sich das Checkin 2 befindet, getrennt (vgl. den Plan auf folgender Webseite: flughafen-zuerich.ch/-/jssmedia/airport/portal/dokumente/das-unternehmen/the-company/about-us/plan_anfahrt_flughafen_zuerich_ag_2011.pdf?vs=1; besucht am 30. Mai 2022). Daher wird es auch nicht als ungewöhnlich wahrgenommen, wenn «The Circle» über eine unterirdische bzw. durch den Bushof über eine überdachte oberirdische Passage betreten werden muss. «The Circle» ist, wie der Rekursgegner in der Verfügung vom 9. Dezember 2020 (Ziff. 10) zu Recht anführt, betreffend Erreichbarkeit vergleichbar mit den übrigen Gebäuden des Flughafens und wird deshalb bei einem Aufenthalt am Flughafen Zürich als Einheit mit dem vorhandenen Gebäudekomplex wahrgenommen. Dies zeigt sich auch daran, dass selbst die Post diesen Gebäudekomplex dem Flughafen Zürich zurechnet, indem die Geschäfte und Dienstleistungsbetriebe im «The Circle» die Postleitzahl «8058 Zürich-Flughafen» zugeteilt erhielten (vgl. z. B. die Anschrift des Gesundheitszentrums des Universitätsspitals Zürich «USZ Flughafen»: usz.ch/standorte/usz-flughafen; zuletzt besucht am 30. Mai 2022). So hat denn auch das Verwaltungsgericht in seinem Urteil VB.2017.00189 vom 23. August 2017 (E. 5.2) im Hinblick auf den Zusammenhang zwischen dem Standort des betreffenden Betriebs und einer Anlage des öffentlichen Verkehrs festgehalten, dass sich ein Betrieb für Bahnreisende im Sinn von Art. 26 Abs. 4 ArGV 2 nicht unmittelbar im Bahnhofgebäude bzw. auf dem Bahnhofgelände selbst befinden müsse. Dies im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesgerichts, nach der es bei Bahnhöfen genügt, wenn sich solche Betriebe «in der Nähe» der Geleise befinden. Das Verwaltungsgericht hielt weiter fest, dass sich die Entfernung von einem Verkehrsknotenpunkt, die im Einzelfall noch als ausreichend zu qualifizieren sei, im Wesentlichen nach der frequenzbringenden Verkehrsfunktion des Bahnhofs bzw. dessen Wertigkeit als Verkehrsknotenpunkt bestimme. So sei bei Betriebsstandorten an (Zentrums-)Bahnhöfen mit erheblichem Reiseverkehr und hoher Umsteigekadenz eine grosszügigere Betrachtung angezeigt als bei solchen an schwach frequentierten Regionalbahnhöfen, in denen die Reisenden sich mangels Umsteige- bzw. Anschlussmöglichkeiten regelmässig kaum je länger aufhielten und es bereits innerhalb des Bahnhofareals keine weiten Strecken zurückzulegen gelte. Umso mehr ist angesichts dieser Rechtsprechung, die sich auch auf den Anwendungsbereich von Art. 27ter ArG bzw. Art. 26a ArGV 2 übertragen lässt, eine grosszügige Betrachtung am Flughafen Zürich angezeigt, der vor der Covid-19-Pandemie im Jahr 2019 immerhin ein Passagieraufkommen von 31,5 Mio. (vgl. die Publikation des Bundesamtes für Statistik, «Schweizerische Zivilluftfahrt 2020», abrufbar unter www.bfs.admin.ch/bfs/de/home/statistiken/mobilitaet-verkehr/querschnittsthemen/zivilluftfahrt.assetdetail.18224092.html) verzeichnete und der auch an Sonntagen ein hohes Passagieraufkommen aufweist. Zudem halten sich Flugpassagiere, die oft mehrere Stunden im Voraus einchecken oder (wenn sie zu Hause online eingecheckt haben) ihr Gepäck aufgeben müssen, naturgemäss deutlich länger an Flughäfen auf als Zugpassagiere, die meist erst kurz vor der Zugsabfahrt eintreffen, an Bahnhöfen. Flugpassagiere haben damit auch deutlich mehr Zeit, um während des Wartens auf den Abflug verschiedene Bereiche des Flughafens zu erkunden. Dasselbe gilt für Personen, die Flugpassagiere vom Flughafen abholen.
d) Die Auffassung der Rekurrentin, dass ein funktionaler Bezug nur dann vorliegen könne, wenn die Passagiere ein Gebäude, in dem sich ein Verkaufsgeschäft befindet, auf ihrem Weg zum Abflug zwingend betreten müssen, kann sodann nicht geteilt werden. So können die Perrons im von der Rekurrentin auch angeführten Bahnhof Luzern z. B. oberirdisch durch die Haupthalle erreicht werden, ohne dass die unterirdische Ladenpassage betreten werden muss (plans.trafimage.ch/luzern?layer=luzern_innenplan&x=666048.85&y=210955.22&z=18.63485771173384 fplan | SBB [trafimage.ch]; zuletzt besucht am 30. Mai 2022). Wie die Rekurrentin selbst eingesteht, müssen auch die Verkaufsgeschäfte im ShopVille-Zürich Hauptbahnhof nur passiert werden, um zu Verbindungen, die ab den unterirdischen Geleisen fahren, zu gelangen, nicht aber, um zu den ebenerdigen Geleisen zu gelangen. Auch am Flughafen Zürich müssen Passagiere, die mit dem Auto bzw. Taxi vorfahren oder im Parkhaus P1 parkieren, das Airport Shopping nicht betreten, um zum Check-in 1 oder 2 zu gelangen (vgl. flughafen-zuerich.ch/-/jssmedia/airport/portal/dokumente/das-unternehmen/the-company/about-us/plan_anfahrt_flughafen_zuerich_ag_2011.pdf?vs=1; besucht am 30. Mai 2022). Es ist aber unbestritten, dass die Verkaufsgeschäfte im Airport Shopping von Art. 27 Abs. 1ter ArG bzw. Art. 26a ArGV 2 erfasst werden.

7. Nicht gefolgt werden kann der Rekurrentin, wenn sie in ihrem Rekurs geltend macht, es zeige sich auch an den Eigentumsverhältnissen, dass es sich beim «The Circle» nicht um eine Flughafenbaute handle. Die Flughafen Zürich AG stelle in eigener Regie den Flugbetrieb sicher und bedürfe dazu keiner Hilfe von Dritten. Beim «The Circle» handle es sich hingegen um ein Renditeobjekt, welches zu fast 50% von einer der grossen Versicherungsgesellschaften der Schweiz mitgetragen werde. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts (Urteil 2A.256/2001 vom 22. März 2002, E. 6.1) sind nicht die Eigentumsverhältnisse, sondern der funktionale Bezug eines Geschäfts zum Bahnhof (bzw. hier zum Flughafen) massgebend. Entsprechend haben die Eigentumsverhältnisse am «The Circle» keinen Einfluss auf die Frage, ob «The Circle» als Bestandteil des Flughafens im Sinne von Art. 27 Abs. 1ter ArG zu betrachten ist.

8. Nachdem sich der massgebende funktionale Bezug zum Flughafen Zürich einzig aus der räumlichen Lage des «The Circle» ergibt, ist es vorliegend nicht erforderlich zu prüfen, in welchem Umfang «The Circle» auch für betriebliche Zwecke des Flughafens (Ausweisschalter, zukünftiger Check-in-Schalter) genutzt wird. Damit muss auch nicht weiter auf die diesbezüglichen Ausführungen der Parteien eingegangen werden. Entsprechend kann die Rekurrentin auch nichts daraus ableiten, dass es sich beim «The Circle» gemäss den Ausführungen des Rekursgegners um eine Nebenanlage des Flughafens handelt, und nicht um eine Flugplatzanlage. Als Nebenanlagen gelten gemäss Art. 2 Bst. f VIL Bauten und Anlagen auf Flugplätzen, die nicht zu den Flugplatzanlagen gehören. Als Flugplatzanlagen gelten hingegen Bauten und Anlagen, die der Erfüllung des Zwecks des Flugplatzes gemäss Sachplan Infrastruktur der Luftfahrt dienen und örtlich und funktionell zu diesem gehören (Art. 2 Bst. e VIL). Wie die Mitbeteiligte 2 in ihrer Stellungnahme vom 4. April 2022 ausführt, stellen die Ladengeschäfte im Flughafen Zürich generell Nebenanlagen dar. So handle es sich z. B. auch beim Airport Shopping über dem SBB-Bahnhof um ein Gebäude mit Mischnutzung. Welches Verfahren als Leitverfahren diene, beurteile sich danach, welche Nutzung in einem Gebäude insgesamt überwiege. Da beim «The Circle» im Bewilligungszeitpunkt die geplanten bzw. absehbaren Nutzungen, welche einen direkten Bezug zum Flughafenbetrieb hätten, unter 50% gelegen hätten, sei das Gebäude als Nebenanlage bewilligt worden. Diese Ausführungen wurden von der Rekurrentin nicht bestritten. Nachdem es im Anwendungsbereich von Art. 27ter ArG bzw. Art. 26a ArGV 2 nicht erforderlich ist, dass ein Gebäude (auch) betrieblich genutzt wird, ist auch nicht relevant, wie gross der Umfang der betrieblichen Nutzung ist. Deshalb steht der Umstand, dass es sich beim «The Circle» um eine Nebenanlage im Sinne von Art. 2 Bst. f VIL handelt – dass somit eine betriebliche Nutzung von weniger als 50% vorliegt –, dem funktionalen Bezug des «The Circle» zum Flughafen nicht entgegen. Im Gegenteil spricht dies dafür, dass der funktionale (räumliche) Bezug zum Flughafen gegeben ist, da sich Nebenanlagen gemäss Art. 2 Bst. f VIL «auf Flugplätzen» befinden müssen. Folglich ist auch die von der Rekurrentin in diesem Zusammenhang in ihrer Stellungnahme vom 5. Mai 2022 anbegehrte Edition der Pläne betreffend Gebäudefläche für das Ausweisbüro, die gesamte Fläche des «The Circle» sowie die Fläche der Einkaufsläden, mit der diese den Umfang der betrieblichen Nutzung des «The Circle» überprüft haben will, für die Entscheidfindung nicht erforderlich, weshalb davon abgesehen werden kann.

9. Zusammenfassend kann somit festgehalten werden, dass der funktionale Bezug des «The Circle» zum Flughafen Zürich zu bejahen ist. Die Verkaufsgeschäfte im «The Circle» fallen deshalb in den Anwendungsbereich von Art. 27 Abs. 1ter ArG bzw. Art. 26a ArGV 2. Daher hat der Rekursgegner in der angefochtenen Verfügung vom 9. Dezember 2020 zu Recht festgestellt, dass die Verkaufsgeschäfte im «The Circle» an Sonntagen öffnen und Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigen dürfen. Der Rekurs ist somit abzuweisen.10. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Rekursverfahrens der Rekurrentin aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 VRG). Sie ist zudem zu verpflichten, der Mitbeteiligten 2 die beantragte Parteientschädigung auszurichten (§ 17 Abs. 2 VRG). Angemessen erscheint ein Betrag von Fr. 1000 (einschliesslich MWSt).

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