In Sachen
A. AS
vertreten durch RA B
Rekurrentin 1
C. AG
vertreten durch RA D
Rekurrentin 2
gegen
Amt für Wirtschaft, Arbeitsbeziehungen, Postfach, 8090 Zürich
Rekursgegner
betreffend
Entsendung von Arbeitnehmenden sowie Melde- und Bewilligungspflichten gemäss Entsendegesetz und Freizügigkeitsabkommen (Verfügung vom 7. Dezember 2023)
hat sich ergeben:
A. Mit Eingabe vom 26. Januar 2024 erhob die Rekurrentin 1 Rekurs gegen die Verfügung des Rekursgegners vom 7. Dezember 2023 und beantragte:
«1. Die angefochtene Verfügung sei aufzuheben.
2. Es sei festzustellen, dass die im Rahmen einer Wet-Lease-Vereinbarung mit der C. AG erbrachten Dienstleistungen der Rekurrentin nicht dem Entsendegesetz unterstehen und nicht gemäss Art. 6 EntsG bewilligungs- oder meldepflichtig sind,
eventuell sei die Sache zur Ergänzung des Sachverhalts an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Vorinstanz.»
Die Rekursinstanz erfasste das Verfahren unter der Rekursnummer 8/2024.
B. Mit Verfügung vom 31. Januar 2024 nahm die Rekursinstanz Vormerk vom Rekurseingang, lud die Rekurrentin 2 zum Verfahren bei und setzte ihr sowie dem Rekursgegner Frist zur Vernehmlassung an.
C. Mit Eingabe vom 5. März 2024 reichte der Rekursgegner die Rekursantwort mit dem Antrag ein, den Rekurs in Bestätigung der angefochtenen Verfügung sowie unter Kostenfolge zulasten der Rekurrentin 1 abzuweisen.
D. Bereits zuvor hatte die Rekurrentin 2 mit Eingabe von 7. Februar 2024 Rekurs gegen die Verfügung des Rekursgegners vom 7. Dezember 2023 erhoben und beantragt:
«1. Die angefochtene Verfügung des Amts für Wirtschaft und Arbeit vom 7. Dezember 2023 sei aufzuheben.
2.a Es sei festzustellen,
- dass es sich bei der im Rahmen der Wet-Lease-Vereinbarung zwischen der Rekurrentin und der A. AS erbrachten Dienstleistungen der Letztgenannten weder um eine melde- oder bewilligungspflichtige Dienstleistung gemäss Art. 6 EntsG noch eine solche gemäss Art. 20 Abs.
2 Anhang I FZA handle; und
- dass die A. AS für die im Rahmen der Wet-Lease-Vereinbarung zwischen der Rekurrentin und der A. AS erbrachten Dienstleistungen ihre Arbeitnehmenden nicht gemäss Art. 1 Abs. 1 lit. a EntsG in die Schweiz entsendet.
2b. Eventualiter sei die Sache zur Ergänzung des Sachverhalts und/oder neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
[…]
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Rekursgegners.»
In prozessualer Hinsicht beantragte die Rekurrentin 2 eine Vereinigung dieses Rekursverfahrens mit dem Rekursverfahren Nr. 8/2024. Die Rekursinstanz erfasste das Verfahren unter der Rekursnummer 11/2024.
E. Mit Verfügung vom 16. Februar 2024 nahm die Rekursinstanz Vormerk vom Rekurs der Rekurrentin 2 und setzte der Rekurrentin 1 sowie dem Rekursgegner Frist, um sich zur beantragten Vereinigung der Rekursverfahren Nr. 8/2024 und Nr. 11/2024 zu äussern.
F. Mit Eingaben vom 22. Februar 2024 und vom 12. März 2024 erklärten sich die Rekurrentin 1 und der Rekursgegner mit einer Verfahrensvereinigung einverstanden.
G. Mit Zwischenentscheid vom 20. März 2024 vereinigte die Rekursinstanz die Rekursverfahren unter der Rekursnummer 8/2024. Gleichzeitig setzte sie dem Rekursgegner und der Rekurrentin 1 Frist zur Einreichung einer freigestellten Stellungnahme zur Eingabe der Rekurrentin 2 vom 7. Februar 2024 an.
H. Die Rekurrentin 1 verzichtete mit Eingabe vom 9. April 2024 auf eine Vernehmlassung. Der Rekursgegner reichte am 23. April 2024 eine Rekursantwort mit dem Antrag ein, den Rekurs in Bestätigung der angefochtenen Verfügung sowie unter Kostenfolge zulasten der Rekurrentinnen abzuweisen. Mit Verfügung vom 24. April 2024 wurden die Eingaben den Verfahrensbeteiligten zur Kenntnisnahme bzw. freigestellten Stellungnahme zugestellt.
I. Nach zweimaliger Fristerstreckung reichten die Rekurrentinnen mit Eingaben vom 12. Juli 2024 je eine Replik ein. Diese wurden mit Verfügung vom 16. Juli 2024 den Verfahrensbeteiligten zur freigestellten Stellungnahme zugestellt.
J. Mit Eingaben vom 19. bzw. 20. August 2024 verzichteten die Rekurrentinnen auf eine Stellungnahme. Der Rekursgegner reichte – nach einmaliger Fristerstreckung – am 17. September 2024 eine Duplik ein. Mit Verfügung vom 18. September 2024 wurden die Eingaben den Parteien zur Kenntnisnahme zugestellt.
K. Mit Verfügung vom 13. Dezember 2024 wurde der Rekurrentin 1 Frist angesetzt, um verschiedene Unterlagen einzureichen. Am 20. Februar 2025 – nach einmaliger Fristerstreckung – reichte die Rekurrentin 1 die verlangten Unterlagen ein. Diese wurden mit Verfügung vom 3. März 2025 den Verfahrensbeteiligten zur freigestellten Stellungnahme zugestellt. Der Rekursgegner reichte am 8. April 2025 eine Stellungnahme ein. Die Rekurrentin 2 liess sich nicht vernehmen.
L. Auf die Parteivorbringen wird – soweit für die Entscheidfindung erforderlich – in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.
Es kommt in Betracht:
1. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet die Verfügung des Rekursgegners vom 7. Dezember 2023, mit welcher dieser feststellte, dass die Rekurrentin 1 für die Erfüllung des als Wet-Lease-Vereinbarung bezeichneten Vertragsverhältnisses zwischen ihr und der Rekurrentin 2 Arbeitnehmende gemäss Art. 1 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über die flankierenden Massnahmen bei entsandten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern und über die Kontrolle der in Normalarbeitsverträgen vorgesehenen Mindestlöhne vom 8. Oktober 1999 (Entsendegesetz, EntsG, SR 823.20) in die Schweiz entsende, sowie dass es sich dabei um eine melde- oder bewilligungspflichtige Dienstleistung gemäss Art. 6 EntsG oder gemäss Art. 20 Abs. 2 Anhang I des Abkommens zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit vom 21. Juni 1999 (Freizügigkeitsabkommen, FZA, SR 0.142.112.681) handle.
2. Die Volkswirtschaftsdirektion ist die dem Amt für Wirtschaft hierarchisch übergeordnete Behörde und damit im Rekursverfahren für die Überprüfung von Verfügungen des Rekursgegners betreffend das Entsendegesetz zuständig (vgl. § 19b Abs. 2 lit. b Ziff. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG, LS 175.2] in Verbindung mit Bst. D, Ziff. 12 des Anhangs 1 und Ziff. 4.1 des Anhangs 3 der Verordnung über die Organisation des Regierungsrates und der kantonalen Verwaltung vom 18. Juli 2007 [VOG RR, LS 172.11]).
Die Rekurrentin 1 ist als Adressatin der Verfügung vom 7. Dezember 2023 ohne Weiteres zum Rekurs legitimiert. Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf den Rekurs der Rekurrentin 1 einzutreten. Die Prozessvoraussetzungen betreffend die Rekurrentin 2 wurden mit Verfügung vom 20. März 2024 geprüft und sind nach wie vor erfüllt, weshalb auch auf ihren Rekurs einzutreten ist.
3.a) Vorab ist auf die Rügen der Rekurrentin 1 betreffend Verfahrensführung durch den Rekursgegner einzugehen. Sie macht geltend, dieser habe das Verfahren nie formell eröffnet, weswegen sie keine Akteneinsicht beantragt und ihre rechtlichen Ausführungen aufs Notwendigste beschränkt habe. Es sei ihr nie Gelegenheit gegeben worden, umfassend zu den ohnehin nicht konkretisierten Vorwürfen Stellung zu nehmen, was ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt habe. Sie macht weiter geltend, die angefochtene Verfügung sei zu allgemein gefasst. Es liege nicht in der Kompetenz des Rekursgegners generell-abstrakt zu verfügen, was er vorliegend jedoch getan habe. Die Verfügung vom 7. Dezember 2023 sei deswegen aufzuheben und die Sache an den Rekursgegner zur ordnungsgemässen Verfahrensführung zurückzuweisen.
b) Ein Verwaltungsverfahren wird auf Gesuch hin oder von Amtes wegen eingeleitet. Letzteres ist der Fall, wenn eine Behörde im Rahmen gesetzlicher Vorschriften dazu verpflichtet ist oder hinreichend Anlass besteht, ein Rechtsverhältnis autoritativ zu regeln (BGE 140 II 298, E. 5.4). Im Rahmen des erstinstanzlichen Verwaltungsverfahrens ermittelt die Behörde die sachverhaltlichen und rechtlichen Grundlagen ihres Entscheides und gewährt den Verfahrensbeteiligten das rechtliche Gehör. Dieser Anspruch umfasst als Mitwirkungsrecht all jene Befugnisse, die einem Betroffenen einzuräumen sind, damit er seinen Standpunkt wirksam zur Geltung bringen kann. Daraus folgt das Recht auf Äusserung und Mitwirkung am Verfahren sowie das Recht auf Einsicht in die Akten (BGE 144 II 427, E. 3.1). Das Verfahren wird mit dem Erlass einer Verfügung abgeschlossen, die sich in den wesentlichen Punkten mit den Vorbringen der Verfahrensbeteiligten auseinandersetzt (sog. Begründungspflicht, BGE 143 III 65, E. 5.2).
Eine Verfügung stellt eine einseitige, individuell-konkrete Anordnung einer Behörde dar, die in Anwendung von Verwaltungsrecht ergangen, auf Rechtswirkungen ausgerichtet sowie verbindlich und erzwingbar ist. Verfügungen sind individuell-konkret, wenn sie sich an eine einzelne Person oder an mehrere individuell bestimmte Adressatinnen bzw. Adressaten richten und einen konkreten Sachverhalt oder eine bestimmte Vielzahl von Sachverhalten regeln (zum Ganzen: Regina Kiener/Rütsche Bernhard/Kuhn Mathias, Öffentliches Verfahrensrecht, 3. A., Zürich/St. Gallen 2021, Rz. 280 ff.; Martin Bertschi/Kaspar Plüss, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [Kommentar VRG], 3. A., Zürich/Basel/Genf 2014, Vorbem. §§ 4-31, N. 10 ff.).
c) Der Rekursgegner wandte sich erstmals mit E-Mail vom 10. August 2023 an die Rekurrentin 1, nachdem er von der Wet-Lease-Vereinbarung zwischen den Rekurrentinnen erfahren hatte. Er machte die Rekurrentin 1 auf die Melde- und Bewilligungspflichten gemäss Entsende- und Ausländerrecht aufmerksam und forderte sie auf, eine Liste mit sämtlichen Arbeitnehmenden, die im Zeitraum vom 1. Januar bis 31. August 2023 im Kanton Zürich im Einsatz waren, einzureichen. Nach Eingang des Antwortschreibens der Rekurrentin 1 vom 6. September 2023 legte der Rekursgegner mit E-Mail vom 18. September 2023 nochmals die geltende Rechtslage dar und forderte die Rekurrentin 1 erneut auf, Unterlagen einzureichen.
Das erstinstanzliche Verwaltungsverfahren wurde mit der Mitteilung vom 10. August 2023 eingeleitet. Der Rekursgegner wandte sich zwar per E-Mail an die Rekurrentin 1, aus dem Inhalt der E-Mails ergibt sich aber, dass ein Verfahren eröffnet worden war, legte der Rekursgegner darin doch die rechtliche Situation kurz dar und forderte die Rekurrentin 1 zur Mitwirkung betreffend die weiteren Abklärungen auf. Der Rekursgegner war als Kontrollbehörde im Sinne von Art. 7 Abs. 1 lit. d EntsG zur Eröffnung des Verfahrens verpflichtet (§ 8 der Verordnung über die tripartite Kommission für arbeitsmarktliche Aufgaben und die Kontrollbehörde gemäss Entsendegesetz vom 30. Oktober 2002 [LS 823.41]). Der Rekurrentin 1 schien aufgrund der Länge und des Inhalts ihrer Antwortschreiben, sowohl vom 6. September wie vom 4. Oktober 2023, die Bedeutung des laufenden Abklärungsprozesses ebenfalls bewusst gewesen zu sein.
Soweit die Rekurrentin 1 geltend macht, sie hätte aufgrund des informellen Austausches nie Akteneinsicht beantragt, ist darauf hinzuweisen, dass es grundsätzlich an den Verfahrensbeteiligten liegt, Akteneinsicht zu beantragen. Eine Orientierungspflicht der Behörden gilt nur beim Beizug neuer, entscheidwesentlicher Akten, welche die Verfahrensbeteiligten nicht kennen und nicht kennen können (BGE 132 V 387, E. 6.2). Die Rekurrentin 1 verfügte vorliegend über alle Akten, auf die sich der Rekursgegner in der Verfügung vom 7. Dezember 2023 stützte. Im Rahmen des E-Mail-Austausches zwischen dem Rekursgegner und der Rekurrentin 1 im Zeitraum vom 10. August bis 4. Oktober 2023 konnte sich die Rekurrentin 1 auch umfassend zu den vorhandenen sachverhaltlichen und rechtlichen Grundlagen äussern, auf die sich der Rekursgegner in der Verfügung vom 7. Dezember 2023 stützte. Damit wahrte der Rekursgegner den Anspruch der Rekurrentin 1 auf rechtliches Gehör.
d) Die Verfügung vom 7. Dezember 2023 schloss das vorinstanzliche Verfahren ab. Der Rekursgegner stellte darin fest, dass die Rekurrentin 1 für die Erbringung der grenzüberschreitenden Dienstleistung im Rahmen einer Wet-Lease-Vereinbarung Arbeitnehmende nach Art. 1 Abs. 1 lit. a EntsG in die Schweiz entsende (Dispositiv-Ziff. 2) und dass es sich dabei um eine melde- oder bewilligungspflichtige Dienstleistung gemäss Art. 6 EntsG oder Art. 20 Abs. 2 Anhang I FZA handle (Dispositiv-Ziff. 1). Den weiteren Ausführungen in der Verfügung, insbesondere jenen unter «Ausgangslage», lässt sich entnehmen, dass sich die Verfügung auf die zwischen den Rekurrentinnen abgeschlossene Wet-Lease-Vereinbarung bezieht. Die Verfügung richtet sich somit an eine einzelne Person, nämlich die Rekurrentin 1, und bezieht sich auf einen konkreten Sachverhalt, nämlich die abgeschlossene Wet-Lease-Vereinbarung zwischen den Rekurrentinnen. Mit einer eingehenden Begründung qualifiziert die Verfügung den Einsatz von Arbeitnehmenden der Rekurrentin 1 zur Erfüllung der Wet-Lease-Vereinbarung als Entsendung in die Schweiz. Entsprechend müsse die Rekurrentin 1 als Arbeitgeberin Melde- bzw. Bewilligungspflichten beachten. Damit weist die angefochtene Verfügung einen individuell-konkreten Charakter auf und genügt den Anforderungen an die Begründungspflicht. Die Verfügung vom 7. Dezember 2023 ist in dieser Hinsicht nicht zu beanstanden.
4.a) Die Rekurrentin 2 macht in formeller Hinsicht geltend, der Rekursgegner hätte sie in das erstinstanzliche Verfahren miteinbeziehen und auch ihr gegenüber die Verfügung vom 7. Dezember 2023 eröffnen müssen. Zumindest hätte der Rekursgegner sie über den Erlass der Verfügung informieren müssen, damit sie ein Gesuch im Sinne von § 10 Abs. 3 lit. b VRG hätte stellen können.
b) § 10 Abs. 3 VRG nennt die Mitteilungsberechtigten bzw. die Eröffnungsadressaten einer Verfügung. Nach § 10 Abs. 3 lit. a VRG werden schriftliche Verfügungen den Verfahrensbeteiligten mitgeteilt. Nach § 10 Abs. 3 lit. b VRG werden die Verfügungen auf Gesuch hin weiteren Personen mitgeteilt, wenn sie durch die Anordnung berührt sind und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung haben. Auf Gesuch hin mitteilungsberechtigt sind all jene Personen, die zwar nicht als Verfahrensbeteiligte involviert, aber zur Erhebung eines Rechtsmittels gegen die betreffende Anordnung legitimiert sind (Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 10 N. 68).
c) Der Rekursgegner bezog einzig die Rekurrentin 1 in das Verfahren ein. Inhaltlich ging und geht es um die Frage, ob der Einsatz von Arbeitnehmenden der Rekurrentin 1 zur Erfüllung der sich aus der Wet-Lease-Vereinbarung ergebenden Verpflichtungen als Entsendung zu qualifizieren ist. Liegt eine Entsendung vor, so muss der ausländische Arbeitgeber seine entsandten Arbeitnehmenden gemäss Art. 6 EntsG melden oder für sie eine Aufenthaltsbewilligung nach Art. 20 Abs. 1 und 2 Anhang I FZA in Verbindung mit Art. 13 der Verordnung über den freien Personenverkehr zwischen der Schweiz und der Europäischen Union und deren Mitgliedstaaten, zwischen der Schweiz und dem Vereinigten Königreich sowie unter den Mitgliedstaaten der Europäischen Freihandelsassoziation vom 22. Mai 2002 (Verordnung über den freien Personenverkehr, VFP, SR 142.203) beantragen. Den inländischen Dienstleistungsempfänger hingegen trifft weder eine Melde- noch eine Bewilligungspflicht. Es ist somit nicht ersichtlich, weswegen der Rekursgegner die Rekurrentin 2 als inländische Dienstleistungsempfängerin in das vorinstanzliche Verfahren hätte einbeziehen müssen. Damit bestand für den Rekursgegner auch kein Anlass ihr die Verfügung vom 7. Dezember 2023 gestützt auf § 10 Abs. 3 lit. a VRG zu eröffnen.
Die Rekurrentin 2 wäre gestützt auf § 10 Abs. 3 lit. b VRG berechtigt gewesen, dem Rekursgegner ein Gesuch um Mitteilung der Verfügung vom 7. Dezember 2023 zu stellen. Ein solches Gesuch stellte sie unbestrittenermassen nicht. Den Rekursgegner traf auch keine Pflicht, die Rekurrentin 2 vorab über den vorgesehenen Erlass der Verfügung zu orientieren, nachdem die Rekurrentin 2 ihr Interesse am Erhalt einer Verfügung ihm gegenüber nie geltend gemacht hatte (vgl. Kaspar Plüss, VRG-Kommentar, § 10 N. 70). Die Mitteilung dieses Interesses wäre der Rekurrentin 2 möglich gewesen. Ihr war einerseits aus dem Schreiben des Staatssekretariats für Wirtschaft vom 26. Mai 2023 bekannt, dass die Bundesbehörden vom Vorliegen einer Entsendung ausgehen, was für die Rekurrentin 1 Melde- bzw. Bewilligungspflichten nach sich ziehen würde und andererseits ergibt sich aus dem E-Mail vom 8. Januar 2024, mit welchem die Rekurrentin 1 die Rekurrentin 2 über den Erhalt der Verfügung vom 7. Dezember 2023 informierte, dass die Rekurrentin 2 über den E-Mailverkehr zwischen dem Rekursgegner und der Rekurrentin 1 informiert war («As you know, A. AS was never introduced with an open […] case and only received e-mail questions»). Es hätte somit an der Rekurrentin 2 gelegen, gegenüber dem Rekursgegner ihr Interesse am Erhalt einer allfälligen Verfügung geltend zu machen. Es kann nicht dem Rekursgegner angelastet werden, dass sie dies nicht tat.
5. Bei der Rekurrentin 1 handelt es sich um ein Luftfahrtunternehmen mit Sitz in S., T. Bei der Rekurrentin 2 handelt es sich um eine private Aktiengesellschaft mit Sitz in U., die den Betrieb einer […] Fluggesellschaft […] bezweckt […].
Die Rekurrentinnen schlossen im Oktober 2022 eine Wet-Lease-Vereinbarung ab. Diese sieht vor, dass die Rekurrentin 1 der Rekurrentin 2 Flugzeuge mit Besatzung zur Verfügung stellt. Die Rekurrentin 1 ist auch für die Wartung und Versicherung der Flugzeuge verantwortlich. Die Wet-Lease-Vereinbarung wurde für bis zu sechs Flugzeuge vom Typ Airbus A220-300 für die Dauer vom 30. Oktober 2022 bis zum 26. März 2023 abgeschlossen (Art. 1.1 und Art. 3.1 Wet-Lease-Vereinbarung [WLV]). Die Vereinbarung wurde in der Folge für weitere Flugplanperioden jeweils befristet verlängert, zuletzt bis 30. März 2025. Die Rekurrentin 1 setzt für die Durchführung der vereinbarten Flüge ihre eigenen Besatzungsmitglieder ein (Pilotinnen und Piloten sowie Kabinenpersonal). So waren zwischen Januar und August 2023 860 Besatzungsmitglieder auf Wet-Lease-Flügen tätig. Die Rekurrentinnen halten diesbezüglich fest, dass der Einsatz der Besatzungsmitglieder der Rekurrentin 1 im Rahmen ihrer gesamten Einsatzplanung erfolgt, ohne dass ein bestimmter Teil der Mitarbeitenden ausschliesslich oder überwiegend auf den Flügen der Rekurrentin 2 arbeitet. Die Wet-Lease-Vereinbarung verpflichtet die Rekurrentin 1 des Weiteren der Rekurrentin 2 betriebssichere und flugtaugliche Flugzeuge zur Verfügung zu stellen (Art. 1 und Art. 5 Ziff. 4 und Ziff. 6 WLV). Dazu führt die Rekurrentin 1 Wartungsarbeiten an den eingesetzten Flugzeugen durch, wozu ein Teil ihres Wartungspersonals in Zürich tätig ist. Im Zeitraum Januar bis August 2023 setzte die Rekurrentin 1 107 Wartungsmitarbeitende in Zürich ein.
6.a) Die Schweiz und die Europäische Gemeinschaft (sowie ihre Mitgliedstaaten) schlossen am 21. Juni 1999 sieben Abkommen ab, die Teil des als Bilaterale I bezeichneten Vertragspakets sind. Dazu gehören unter anderem das Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über den Luftverkehr vom 21. Juni 1999 (Luftverkehrsabkommen, LVA, SR 0.748.127.192.68) und das Freizügigkeitsabkommen.
b) Das Freizügigkeitsabkommen verfolgt das Ziel, den freien Zugang zum Arbeitsmarkt für Staatsangehörige der EU-Mitgliedstaaten und der Schweiz im Hoheitsgebiet der jeweils anderen Vertragsparteien zu gewährleisten (Art. 1 und Art. 24 FZA). Teil der mit dem Freizügigkeitsabkommen verfolgten Zielsetzung ist die Erleichterung der Erbringung von Dienstleistungen im Hoheitsgebiet der Vertragsparteien. Zu diesem Zweck räumt Art. 5 Abs. 1 FZA Personen oder Unternehmen aus EU-Mitgliedstaaten das Recht ein, Dienstleistungen in der Schweiz zu erbringen, deren tatsächliche Dauer 90 Arbeitstage pro Kalenderjahr nicht überschreiten. Zwecks Erbringung einer Dienstleistung ist der ausländische Dienstleistungserbringer berechtigt, Arbeitnehmende in die Schweiz zu entsenden (vgl. Art. 17 Anhang I FZA). In Bereichen, in denen ein besonderes Dienstleistungsabkommen wie das Luftverkehrsabkommen besteht, gewährt das Freizügigkeitsabkommen den Dienstleistungserbringenden und den von ihnen entsandten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern über die Dauer von 90 Tagen hinaus ein Recht auf Einreise und Aufenthalt (Art. 17 und Art. 20 Abs. 1 und 2 Anhang I FZA; Weisungen und Erläuterungen zur Verordnung über den freien Personenverkehr [Weisungen VFP], Staatssekretariat für Migration, Stand Januar 2025, Ziff. 5.2.1).
Die Dienstleistungsfreiheit darf dabei nur innerhalb der Schranken ausgeübt werden, welche das innerstaatliche Recht insbesondere zur Verhinderung von Sozial- und Lohndumping vorsieht. Entsprechend hält Art. 22 Abs. 2 Anhang I FZA fest, dass die zur Erleichterung der Dienstleistungserbringung getroffenen Massnahmen die Rechts- und Verwaltungsvorschriften über die Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen für die im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen entsandten Arbeitnehmenden unberührt lassen. Dazu wird auf die Richtlinie 96/71/EG über die Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen vom 16. Dezember 1996 (ABl. L 18 vom 21. Januar 1997 S. 1 ff.) Bezug genommen.
c) Die EU-Entsenderichtlinie war Vorbild des schweizerischen Entsendegesetzes (Botschaft zur Genehmigung der sektoriellen Abkommen zwischen der Schweiz und der EG vom 23. Juni 1999, BBl 1999 6128, S. 6394). Dieses bezweckt den Schutz vor Lohn- und Sozialdumping und die Schaffung gleicher Bedingungen für hiesige und ausländische Dienstleistungserbringer (Urteil des Bundesgerichts vom 22. Mai 2017, 2C_150/2016, E. 2.1). Das Entsendegesetz regelt entsprechend die minimalen Arbeits- und Lohnbedingungen, die ein Arbeitgeber mit Wohnsitz oder Sitz im Ausland seinen in die Schweiz entsandten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern garantieren muss (Art. 1 Abs. 1 und Art. 2 EntsG). Die Schweiz ist somit befugt, ungeachtet des materiellen Rechts, welchem ein spezifischer Arbeitsvertrag in kollisionsrechtlicher Hinsicht untersteht, zur Verhinderung von Sozial- und Lohndumping ihre eigenen Lohn- und Arbeitsbedingungen zur Anwendung zu bringen (Urteil des Bundesgerichts vom 22. Mai 2017, 2C_150/2016, E. 2.2).
Bei der Auslegung des Entsendegesetzes ist zu berücksichtigen, dass, soweit darin Begriffe der Richtlinie 96/71/EG herangezogen werden, die unionsrechtliche Rechtsprechung, wie sie vor der Unterzeichnung des Freizügigkeitsabkommens am 21. Juni 1999 bestand, mitberücksichtigt wird (Art. 22 Abs. 2 Anhang I FZA in Verbindung mit Art. 16 Abs. 2 FZA); neuere Entscheide des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH) sind im Interesse einer parallelen Rechtslage heranzuziehen, soweit keine triftigen Gründe dagegen sprechen (Urteil des Bundesgerichts vom 22. Mai 2017, 2C_150/2016, E. 2.2 mit Hinweis auf BGE 140 II 447, E. 4.3 und BGE 141 II 1, E. 2.2.3).
7.a) Die Rekurrentinnen machen geltend, das Luftverkehrsabkommen und die in seinem Anhang aufgeführten Verordnungen und Richtlinien gingen als Spezialnormen dem nationalen Recht vor. Das LVA schliesse die Anwendung der Entsendegesetzgebung aus, da das gemäss LVA anwendbare EU-Recht die Verkehrsrechte nicht nur für eigene Flüge, sondern auch für Wet-Lease-Flüge gewähre. Hinzu komme, dass gemäss OPS 1.1095 Ziff. 1.7 Abschnitt Q Anhang III der Verordnung (EWG) 3922/91 zur Harmonisierung der technischen Vorschriften und der Verwaltungsverfahren in der Zivilluftfahrt vom 16. Dezember 1991 (ABl. L 373 vom 31. Dezember 1991, S. 4 ff.) für Besatzungsmitglieder die Arbeitsbedingungen der Heimatbasis gelten würden, das heisst des Ortes, an dem sie üblicherweise ihre Dienstzeit beginnen und beenden würden. Entsprechend könne die Tätigkeit von Besatzungsmitgliedern im Rahmen von Wet-Lease-Flügen nicht als Entsendung qualifiziert werden.
b) Mit dem Luftverkehrsabkommen wurde das schweizerische Luftrecht in das europäische Luftverkehrs-Regelungssystem eingebunden. Das Abkommen legt für die Vertragsparteien Regeln im Bereich der Zivilluftfahrt fest (Art. 1 Abs. 1 Satz 1 LVA). Die Bestimmungen des Abkommens und seines Anhangs gelten in dem Umfang, in dem sie den Luftverkehr oder unmittelbar damit zusammenhängende Angelegenheiten wie im Anhang aufgeführt betreffen (Art. 2 LVA).
Das Luftverkehrsabkommen sieht insbesondere eine Liberalisierung des Luftverkehrs vor. Entsprechend gewährt Art. 15 Abs. 1 LVA und Art. 15 Abs. 1 der (im Anhang zum LVA aufgeführten) Verordnung (EG) 1008/2008 über gemeinsame Vorschriften für die Durchführung von Luftverkehrsdiensten in der Gemeinschaft (Neufassung) vom 24. September 2008 (ABl. L 293 vom 31. Oktober 2008, S. 3 ff.) den Luftfahrtunternehmen der Gemeinschaft und der Schweiz insbesondere die folgenden Verkehrsrechte: zwischen jedem Punkt in der EU und jedem Punkt in der Schweiz sowie, für schweizerische Luftverkehrsunternehmen, zwischen Punkten in verschiedenen EU-Mitgliedstaaten. Des Weiteren kann ein schweizerisches oder ein EU-Luftfahrtunternehmen über ein oder mehrere Luftfahrzeuge verfügen, für die es eine Wet-Lease-Vereinbarung geschlossen hat. Die Luftfahrtunternehmen der Gemeinschaft dürfen in der Gemeinschaft registrierte Luftfahrzeuge, die auf der Grundlage Wet-Lease angemietet werden, frei betreiben, ausser wenn dies zu einer Gefährdung der Sicherheit führen würde (Art. 13 Abs. 1 VO 1008/2008).
c) aa) Gemäss dem Luftverkehrsabkommen sind Wet-Lease-Vereinbarungen zulässig. Das Abkommen enthält jedoch keine Bestimmungen zu Einreise, Aufenthalt oder zu den Arbeitsbedingungen der in diesem Wirtschaftssektor beschäftigten Personen, mit Ausnahme von gewissen Regelungen zur Arbeitszeit (vgl. [die jeweils im Anhang zum LVA aufgeführten] Richtlinien 2000/79/EG über die Durchführung der von der Vereinigung Europäischer Fluggesellschaften [AEA], der Europäischen Transportarbeiter-Föderation [ETF], der European Cockpit Association [ECA], der European Regions Airline Association [ERA] und der International Air Carrier Association [IACA] geschlossenen Europäischen Vereinbarung über die Arbeitszeitorganisation für das fliegende Personal der Zivilluftfahrt vom 27. November 2000 [ABl. L 302 vom 1. Dezember 2000, S. 57 ff.], 2003/88/EG über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung vom 4. November 2003 [ABl. L 299 vom 18. November 2003, S. 9 ff.] sowie Anhang III Abschnitt Q «Beschränkung der Flug- und Dienstzeiten und Ruhevorschriften» der VO 3922/91 bzw. Anhang III Teilabschnitt FTL «Beschränkung der Flug- und Dienstzeiten und Ruhevorschriften» der Verordnung [EU] 965/2012 zur Festlegung technischer Vorschriften und Verwaltungsverfahren in Bezug auf den Flugbetrieb gemäss der Verordnung [EU] 216/2008 vom 5. Oktober 2012 [ABl L. 296 vom 25. Oktober 2012, S. 1 ff.]).
c) bb) Soweit die Rekurrentin 1 in diesem Zusammenhang OPS 1.1095 Ziff. 1.7 Abschnitt Q Anhang III VO 3922/91 zitiert und sinngemäss geltend macht, die Heimatbasis verweise abschliessend auf die anwendbaren Arbeitsbedingungen für Besatzungsmitglieder, ist auf Folgendes hinzuweisen: Die Verordnung 3922/91 enthält in ihrem Anhang III Abschnitt Q Regelungen betreffend die Beschränkung der Flug- und Dienstzeiten und Ruhevorschriften. Die VO 965/2012 enthält in ihrem Anhang III Teilabschnitt FTL ebenfalls Regelungen betreffend die Beschränkung der Flug- und Dienstzeiten und Ruhevorschriften. Diese Doppelspurigkeit ergibt sich daraus, dass gemäss Art. 139 Abs. 3 der Verordnung (EU) 2018/1139 zur Festlegung gemeinsamer Vorschriften für die Zivilluftfahrt und zur Errichtung einer Agentur der Europäischen Union für Flugsicherheit vom 4. Juli 2018 (ABl. L 212 vom 22. August 2018, S. 1 ff.), die gestützt auf das LVA auch im Verhältnis zur Schweiz gilt, die Aufhebung der VO 3922/91 noch unter der Bedingung des Inkrafttretens detaillierter Vorschriften über Beschränkungen der Flug- und Dienstzeiten sowie Ruhezeitregelungen für Taxiflüge, Flugrettungsdienste und den gewerblichen Luftverkehrsbetrieb mit Flugzeugen mit einem Piloten steht. Die VO 3922/91 ist in den vorliegend relevanten Aspekten jedoch als von der VO 965/2012 materiell derogiert anzusehen (vgl. Erwägungsgrund 84 VO 2018/1139; Thomas Metesch, Die Heimatbasis des fliegenden Personals im europäischen Arbeits- und Sozialrecht, Das Recht der Arbeit, Ausgabe 1/2020, DRdA Heft 386, S. 26 [online abrufbar unter www.drda.at]). Nachfolgend wird somit auf die VO 965/2012 abgestellt.
Gemäss ORO.FLT.100 Anhang III VO 965/2012 sind in diesem Teilabschnitt die Anforderungen an einen Betreiber und seine Besatzungsmitglieder in Bezug auf Flug- und Dienstzeitbeschränkungen und Ruhevorschriften für Besatzungsmitglieder festgelegt. Als Besatzungsmitglied gilt eine Person, die von einem Betreiber mit der Durchführung von Aufgaben an Bord eines Luftfahrzeugs beauftragt wurde (Ziff. 29 Anhang I VO 965/2012). Der Betreiber ist verpflichtet, jedem Besatzungsmitglied eine Heimatbasis zuzuweisen (ORO.FTL.200 Anhang III VO 965/2012). Die Heimatbasis ist der Ort, wo das Besatzungsmitglied normalerweise eine Dienstzeit oder eine Abfolge von Dienstzeiten beginnt und beendet und wo der Betreiber normalerweise nicht für die Unterbringung des betreffenden Besatzungsmitglieds verantwortlich ist (ORO.FTL.105 Ziff. 14 Anhang III VO 965/2012). Die Dienstzeit ist ein Zeitraum, der beginnt, wenn sich ein Besatzungsmitglied auf Verlangen des Betreibers für einen Dienst meldet oder den Dienst beginnt, und der endet, wenn das Besatzungsmitglied frei von allen dienstlichen Verpflichtungen ist, einschliesslich der Tätigkeiten zur Nachbereitung des Fluges (ORO.TLG.105 Ziff. 11 Anhang III VO 965/2012).
c) cc) Das Konzept der Heimatbasis, wie es in der VO 965/2012 festgelegt wurde, gilt nur betreffend Besatzungsmitglieder und stellt den räumlichen Anknüpfungspunkt dar, um den Beginn und das Ende einer Dienstzeit festzulegen und damit die Einhaltung der Arbeits- und Ruhezeiten sicherzustellen. Vorliegend wurde für die Besatzungsmitglieder der Rekurrentin 1 S. als Heimatbasis festgelegt und ihre Arbeitsverträge dem Recht des Staates T unterstellt. Dieses Recht bleibt nach den Regeln des internationalen Privatrechts grundsätzlich weiterhin anwendbar, auch wenn die Arbeitnehmenden ihre Arbeitsleistung vorübergehend in einem anderen Staat erbringen (Art. 121 des Bundesgesetzes über das Internationale Privatrecht vom 18. Dezember 1987 [IPRG, SR 291]; vgl. für die EU Art. 8 der Verordnung (EG) 593/2008 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom I) vom 17. Juni 2008 [ABl. L 177 vom 4. Juli 2008, S. 6 ff.]). Unter Umständen können aber die Interessen der Arbeitnehmenden mit dem Recht einer anderen Rechtsordnung besser gewahrt werden als mit dem festgestellten anwendbaren Recht. Entsprechend behält Art. 18 IPRG Bestimmungen des schweizerischen Rechts vor, die wegen ihres besonderen Zwecks zwingend anzuwenden sind. Als eine solche Eingriffsnorm sind die Regelungen des Entsendegesetzes zu qualifizieren (Kurt Pärli, Kommentar EntsG, 2. A., Bern 2022, Einleitung N. 15). Daraus folgt, dass das Konzept der Heimatbasis die Anwendung des Entsendegesetzes im Bereich des Luftverkehrsabkommens nicht per se auszuschliessen vermag.
d) Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass das Luftverkehrsabkommen und die in seinem Anhang aufgeführten Rechtsakte weder Bestimmungen zu Einreise und Aufenthalt von Arbeitnehmenden enthalten noch mittels Heimatbasis abschliessend auf die anwendbaren Arbeitsbedingungen der Besatzungsmitglieder verweisen. Entsprechend kommt in diesem Bereich schweizerisches Recht, wozu das Freizügigkeitsabkommen und das Entsendegesetz gehört, zur Anwendung.
8.a) In der Schweiz finden auf EU-Staatsangehörige die im Freizügigkeitsabkommen enthaltenen Bestimmungen betreffend Einreise und Aufenthalt Anwendung. Die für Dienstleistungserbringer und die von ihnen entsandten Arbeitnehmenden aufgestellten freizügigkeitsrechtlichen Bestimmungen zur Einreise und Aufenthalt finden auch auf EU-Staatsangehörige Anwendung, die ihre Dienstleistungen gestützt auf ein besonderes Dienstleistungsabkommen wie das Luftverkehrsabkommen erbringen (vgl. E. 6b; Art. 5 FZA sowie Art. 17 und Art. 20 Abs. 1 und 2 Anhang I FZA). Entsprechend gilt auch der in Art. 22 Abs. 2 Anhang I FZA enthaltene Vorbehalt bezüglich Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen für die im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen entsandten Arbeitnehmenden im Anwendungsbereich des Luftverkehrsabkommens.
b) Das Entsendegesetz selbst weist im Rahmen seines Regelungsgegenstandes einen umfassenden Anwendungsbereich auf (Kurt Pärli, a.a.O., Einleitung N. 7). Es ist auf jede Dienstleistungserbringung in die Schweiz, die mit einer Entsendung von Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern aus dem Ausland verbunden ist, anwendbar, unabhängig davon, zu welchem Wirtschaftssektor die Dienstleistung gehört. Es entspricht in dieser Hinsicht der EU-Entsenderichtlinie, die – mit Ausnahme der in Art. 1 Abs. 2 RL 96/71/EG genannten Einschränkung betreffend Schiffsbesatzungen – ebenfalls in allen Wirtschaftssektoren anwendbar ist (EuGH, 1. Dezember 2020, FNV c. Van den Bosch, C-815/18, Rn. 33). Das Entsendegesetz findet somit auch auf Dienstleistungserbringungen im Rahmen des Luftverkehrsabkommens Anwendung.
c) Gemäss Art. 1 Abs. 1 EntsG gilt das Entsendegesetz für Arbeitgeber mit Wohnsitz oder Sitz im Ausland, die Arbeitnehmerinnen oder Arbeitnehmer in die Schweiz entsenden, damit sie hier für einen bestimmten Zeitraum auf seine Rechnung und unter seiner Leitung im Rahmen eines Vertragsverhältnisses zwischen ihm und dem Leistungsempfänger eine Arbeitsleistung erbringen (lit. a) oder in einer Niederlassung oder einem Betrieb arbeiten, der zur Unternehmensgruppe des Arbeitgebers gehört (lit. b). Da es sich bei den Rekurrentinnen 1 und 2 um zwei voneinander unabhängige juristische Personen handelt, ist vorliegend die Tatbestandvariante von Art. 1 Abs. 1 lit. a EntsG anwendbar.
Zur Erfüllung ihrer Verpflichtungen aus der Wet-Lease-Vereinbarung setzt die Rekurrentin 1 auf den vereinbarten Flügen Besatzungsmitglieder (Pilotinnen und Piloten sowie Kabinenpersonal) ein. Für Wartungsarbeiten an den Flugzeugen ist ein Teil des Wartungspersonals der Rekurrentin 1 am Flughafen Zürich tätig (vgl. E. 5). Es ist somit nachfolgend zu prüfen, ob die Rekurrentin 1 ihre Arbeitnehmenden (Besatzungsmitglieder und Wartungspersonal) im Sinne von Art. 1 Abs. 1 lit. a EntsG «in die Schweiz entsendet, damit sie hier […] eine Arbeitsleistung erbringen».
9.a) Zunächst ist zu prüfen, ob die Besatzungsmitglieder (Pilotinnen und Piloten sowie Kabinenpersonal), welche die Rekurrentin 1 im Rahmen der Wet-Lease-Vereinbarung einsetzt, als in die Schweiz entsandt gelten.
b) Vorbild des Entsendegesetzes ist die EU-Entsenderichtlinie 96/71/EG. Bei der Auslegung des Entsendegesetzes bzw. der darin enthaltenen Begriffe ist deswegen die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union mitzuberücksichtigen (vgl. E. 6.c). Dieser hatte in zwei jüngeren Entscheiden zu klären, ob die Entsenderichtlinie auf im grenzüberschreitenden Verkehr tätigen Arbeitnehmende anwendbar ist.
Im Urteil «Dobersberger» hielt der EuGH zunächst fest, dass ein Arbeitnehmer nur als in das Hoheitsgebiet eines anderen Staats entsandt angesehen werden kann, wenn seine Arbeitsleistung eine hinreichende Verbindung zu diesem Hoheitsgebiet aufweist. Daraus folgte, dass Arbeitnehmende, die einen wesentlichen Teil ihrer Arbeitsleistung im Sitzmitgliedstaat des Unternehmens erbringen, das sie für die Leistung von Diensten in internationalen Zügen einsetzt, und die ihren Dienst in diesem Mitgliedstaat antreten bzw. beenden, keine hinreichende Verbindung zum Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten unterhalten, das diese Züge durchqueren, um als dorthin entsandt zu gelten (EuGH, 19. Dezember 2019, Dobersberger, C-16/18, Rn. 30 f. und Rn. 33).
Im Urteil «Van den Bosch» präzisierte der EuGH, dass die Feststellung einer «hinreichenden Verbindung» eine Gesamtwürdigung aller Gesichtspunkte voraussetzt, welche die Tätigkeit des betreffenden Arbeitnehmers kennzeichnen (EuGH, 1. Dezember 2020, FNV c. Van den Bosch, C-815/18, Rn. 45). Der Umstand, dass ein im grenzüberschreitenden Verkehr tätiger Fahrer die Ausführung seiner Aufgaben am Sitz des dienstleistungsempfangenden Unternehmens beginnt oder beendet, reicht für sich genommen nicht für die Annahme aus, dass dieser Fahrer in das Hoheitsgebiet dieses anderen Staats «entsandt» worden ist, wenn die Arbeitsleistung dieses Fahrers aufgrund anderer Faktoren keine hinreichende Verbindung zu diesem Hoheitsgebiet aufweist (EuGH, 1. Dezember 2020, FNV c. Van den Bosch, C-815/18, Rn. 50). Das Vorliegen einer solchen Verbindung kann sich insbesondere an der Art der von dem betreffenden Arbeitnehmer in diesem Hoheitsgebiet verrichteten Tätigkeiten, der Enge der Verbindung der Tätigkeiten dieses Arbeitnehmers zu dem Hoheitsgebiet jedes Mitgliedstaats, in dem er tätig ist, und des Anteils, den diese Tätigkeiten dort an der gesamten Beförderungsleistung ausmachen, zeigen (EuGH, 1. Dezember 2020, FNV c. Van den Bosch, C-815/18, Rn. 51).
c) Zu den von der Rekurrentin 1 im Rahmen der Wet-Lease-Vereinbarung eingesetzten Besatzungsmitgliedern zählen die Pilotinnen und Piloten sowie das Kabinenpersonal. Die Hauptaufgabe einer Pilotin oder eines Piloten besteht darin, das Flugzeug sicher zu führen, die Beförderung von Fluggästen, Post und Fracht zu gewährleisten und bestimmte Aufgaben vor, während und nach dem Flug zu erfüllen. Zu den Aufgaben des Kabinenpersonals gehören der Bordservice und die Information der Fluggäste bei Fragen zur Gepäckausgabe oder zu den Terminals für Anschlussflüge. Zu den weiteren Aufgaben gehört die Betreuung der Fluggäste beim Besteigen und Verlassen des Flugzeugs.
d) Die Tätigkeit der Pilotinnen und Piloten umfasst somit insbesondere die Steuerung des Flugzeugs an sich, sowie die vor dem Abflug und nach der Landung durchzuführenden Arbeiten. Für das Kabinenpersonal liegt der Fokus der Arbeitsleistung in der Betreuung der Fluggäste vor, während und nach dem Flug. Die Besatzungsmitglieder beginnen und beenden ihrer Dienstzeit jeweils in S., auch betreffend die Flüge, die im Rahmen der Wet-Lease- Vereinbarung durchgeführt werden. In S. finden ebenfalls die für die Durchführung der Wet-Lease-Vereinbarung notwendigen Meetings und Schulungen der Besatzungsmitglieder statt. Die Besatzungsmitglieder üben somit einen Grossteil ihrer Arbeit in S. bzw. in der Luft aus.
Die Wet-Lease-Flüge verkehren dabei regelmässig über Zürich (vgl. Anhang 2 der Wet-Lease-Vereinbarung betreffend den Flugplan vom 30. Oktober 2022 bis 26. März 2023). Der Umstand, dass die Besatzungsmitglieder auf Wet-Lease-Flügen von und nach Zürich eingesetzt werden, reicht jedoch nicht aus, um eine Entsendung anzunehmen. Die Arbeitsleistung der Besatzungsmitglieder muss darüber hinaus eine hinreichende Verbindung zur Schweiz aufweisen (vgl. E.
9.b). Zu den Tätigkeiten, welche die Besatzungsmitglieder in der Schweiz selbst ausführen, gehören die bei Zwischenlandungen am Flughafen Zürich durch die Pilotinnen und Piloten auszuführenden Aufgaben wie die Vorflugkontrolle und das ordnungsgemässe Parkieren des Flugzeugs und Ausfüllen der Flugdokumente. Das Kabinenpersonal betreut die Fluggäste beim Verlassen und Besteigen des Flugzeugs und nimmt das Catering und die In- Flight-Shopping-Trolleys entgegen, die von der Rekurrentin 2 geliefert werden. Werden die im Rahmen der Wet-Lease-Vereinbarung auszuführenden Tätigkeiten in Zürich in Bezug gesetzt zu den ebenfalls in Erfüllung der Wet-Lease-Vereinbarung zu erbringenden Tätigkeiten in S., während des Fluges und bei jeder (Zwischen-)Landung an einem Flughafen ausserhalb der Schweiz, vermögen sie keine hinreichende Verbindung zur Schweiz bzw. zu Zürich zu begründen. Die Besatzungsmitglieder der Rekurrentin 1 gelten damit nicht als im Sinne von Art. 1 Abs. 1 lit. a EntsG in die Schweiz entsandt.
10.a) Es ist weiter zu prüfen, ob das Wartungspersonal, welches die Rekurrentin 1 im Rahmen der Wet-Lease-Vereinbarung in Zürich einsetzt, als in die Schweiz entsandt gilt.
b) Die Rekurrentin 1 betreibt am Flughafen Zürich eine sogenannte Line Station, um Line Maintenance Wartungsarbeiten an ihrer Airbus A220-300 Flotte durchzuführen. Dazu verfügt die Rekurrentin 1 über ein Büro (35 m2) und über einen Lagerraum (85.5 m2). Darin werden wartungsbedürftige Komponenten und Werkzeuge sowie Räder und Bremsen, Bodenabfertigungsgeräte, Chemikalien und nicht mehr einsatzfähige Flugzeugteile gelagert. Die in Zürich durchzuführende Line Maintenance umfasst die planmässige Wartung wie OOP-(Out-of-Phase)-Aufgaben, Fehlersuche, Austausch von Komponenten und Behebung von Mängeln. Die Arbeiten umfassen vor allem kurzfristige Inspektionen wie die Kontrolle von Triebwerk- und Hydrauliköl, der Funktionstüchtigkeit der Beleuchtung des Flugzeugs, des Reifendrucks sowie von sichtbaren Schäden wie Risse oder Löcher in der Verkleidung und dergleichen. Zur Wartung der Flugzeuge gehören neben Line Maintenance auch umfangreichere Überprüfungen wie sogenannte A-Checks und C-Checks. Diese führt die Rekurrentin 1 nicht in Zürich, sondern in S. durch.
Zur Durchführung der Line Maintenance in Zürich setzt die Rekurrentin 1 vor allem Technicians B1/B2, Technicians A und Aircraft Mechanics ein. Ihre Hauptaufgabe besteht darin, qualitativ hochwertige Flugzeugwartungen durchzuführen, um die Ausfallzeiten der Flugzeuge zu minimieren und den Flugplan ohne Unterbrechungen einzuhalten. Die Technikerinnen und Techniker werden gelegentlich durch weiteres technisches Personal mit zusätzlichen Aufgaben unterstützt, wie Technicians B1/B2/Troubleshooter, Aircraft Interior Equipment Mechanics und Aircraft De/anti-icing Specialists. Des Weiteren setzt die Rekurrentin 1 am Flughafen Zürich gelegentlich Wartungspersonal ein, dessen Hauptaufgaben in den Bereichen Führung liegen, wie VP Production oder Material Managers. Hinzu kommen Arbeitnehmende mit Hauptaufgaben in den Bereichen Logistik und Lagerung, wie Storekeepers oder Tools Inspectors.
c) Die Tätigkeiten des Wartungspersonals umfassen im Gegensatz zur Tätigkeit der Besatzungsmitglieder keine Beförderungsleistungen, sondern bodengebundene Aufgaben. Zu deren Erfüllung verfügt das Wartungspersonal am Flughafen Zürich über ein Büro, einen Lagerraum sowie die notwendigen Werkzeuge und Ersatzkomponenten. Aus der von der Rekurrentin 1 eingereichten Liste des am Flughafen Zürich eingesetzten Wartungspersonals im Zeitraum von Januar bis August 2023 ergibt sich, dass durchgehend ein Team von mindestens fünf Technikerinnen und Technikern anwesend ist, um Line Maintenance durchzuführen. Diese werden gelegentlich von weiteren Arbeitnehmenden der Rekurrentin 1 mit Aufgaben in den Bereichen Wartung, Führung sowie Logistik und Lagerung unterstützt.
Die Rekurrentinnen betonen, dass das Wartungspersonal in Zürich nur Line Maintenance durchführt, das heisst nur Arbeiten, die zwischen zwei Flügen vorgeschrieben oder unabdingbar sind. Alle grösseren Wartungsarbeiten würden in S. durchgeführt. Vorliegend umfasst Line Maintenance nur Wartungsarbeiten von kleinerem Umfang, diese sind jedoch aus Sicherheitsgründen genauso relevant wie A- oder C-Checks. Bei festgestellten sicherheitsrelevanten Mängeln während Line Maintenance wird das Flugzeug am Boden behalten. Line Maintenance ist dabei notwendig, damit die Rekurrentin 1 ihre im Rahmen der Wet-Lease-Vereinbarung eingegangene Verpflichtung, betriebssichere und flugtaugliche Flugzeuge einzusetzen, erfüllen kann (Art. 1 und Art. 5 Wet-Lease-Vereinbarung). Da die von der Rekurrentin 1 eingesetzten Flugzeuge regelmässig über den Flughafen Zürich verkehren (vgl. Anhang 2 der Wet-Lease-Vereinbarung betreffend den Flugplan vom 30. Oktober 2022 bis 26. März 2023) verfügt die Rekurrentin 1 dort folglich über Räumlichkeiten und setzt Wartungspersonal ein. Dieses erbringt zur Erfüllung der vertraglichen Verpflichtungen der Rekurrentin 1 aus der Wet-Lease-Vereinbarung eine Arbeitsleistung in der Schweiz. Damit besteht ein Bezug zum schweizerischen Arbeitsmarkt, da die Rekurrentin 1 Line Maintenance einem schweizerischen Wartungsunternehmen übertragen müsste, würde sie diese nicht durch ihr eigenes Wartungspersonal durchführen lassen. Damit liegt bezüglich des Wartungspersonals eine Entsendung im Sinne von Art. 1 Abs. 1 lit. a EntsG in die Schweiz vor.
11.a) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Rekurrentin 1 im Rahmen der Erfüllung ihrer Verpflichtungen aus der Wet-Lease-Vereinbarung zwar nicht die auf den Flügen eingesetzten Besatzungsmitglieder, jedoch das am Flughafen Zürich tätige Wartungspersonal in die Schweiz entsendet. Daraus ergeben sich für die Rekurrentin 1 als Arbeitgeberin gewisse Pflichten.
b) Personen, die grenzüberschreitende Dienstleistungen im Rahmen eines Dienstleistungsabkommens zwischen der Schweiz und der EU, wie dem Luftverkehrsabkommen, erbringen, sowie die von ihnen entsandten Arbeitnehmenden, benötigen bis zu einem Aufenthalt von 90 Arbeitstagen im Kalenderjahr keine Kurzaufenthaltsbewilligung EU/EFTA (Art. 13 Satz 1 VFP; vgl. auch Art. 5 FZA und Art. 20 Abs. 1 und 2 Anhang I FZA in Verbindung mit Art. 17 lit. a Anhang I FZA). Der Arbeitgeber ist jedoch verpflichtet, der zuständigen kantonalen Behörde gewisse Angaben zu den von ihm entsandten Arbeitnehmenden zu melden (Art. 6 EntsG).
Übersteigt die Dauer der Dienstleistung 90 Arbeitstage, erhalten Dienstleistungserbringende und die von ihnen entsandten Arbeitnehmenden für die Dauer der Dienstleistung eine Kurzaufenthalts- oder eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA (Art. 13 Satz 2 VFP). Die Dauer der Dienstleistung berechnet sich anhand der Arbeitstage, an denen ein Unternehmen Arbeitnehmende in die Schweiz entsendet. Übersteigt diese Anzahl 90 Arbeitstage, gilt das Bewilligungsverfahren unabhängig von der Aufenthaltsdauer einer einzelnen entsandten Arbeitnehmerin oder eines einzelnen entsandten Arbeitnehmers (vgl. Anhang 4 zu Weisungen VFP). Im Falle eines Bewilligungsverfahrens ist der Arbeitgeber von der Meldepflicht nach Art. 6 EntsG befreit (Art. 7 Abs. 1 der Verordnung über die in die Schweiz entsandten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer vom 21. Mai 2003 [EntsV, SR 823.201]).
c) Vorliegend besteht seit dem 30. Oktober 2022 in Form der Wet-Lease-Vereinbarung eine vertragliche Bindung zwischen den Rekurrentinnen, in deren Rahmen die Rekurrentin 1 zu Gunsten der Rekurrentin 2 eine Dienstleistung erbringt. Die vertragliche Bindung dauerte mindestens bis am 30. März 2025 (vgl. E. 5). Es ist davon auszugehen, dass die Rekurrentin 1 zur Erfüllung ihrer mit der Wet-Lease-Vereinbarung eingegangenen Verpflichtungen während der gesamten Laufdauer der Vereinbarung Wartungspersonal nach Zürich entsendete, auch wenn sich dies aus den Akten mit Bestimmtheit nur für die Dauer von 1. Januar bis 16. September 2023 ergibt. Da die Dauer der Dienstleistung bereits damit 90 Arbeitstage überschreitet, ist die Rekurrentin 1 verpflichtet, für ihre in die Schweiz entsandten Arbeitnehmenden beim Migrationsamt des Kantons Zürich Kurzaufenthalts- bzw. Aufenthaltsbewilligungen zu beantragen.
Gestützt auf Art. 2 EntsG ist die Rekurrentin 1 des Weiteren verpflichtet, ihrem entsandten Wartungspersonal mindestens die Arbeits- und Lohnbedingungen zu garantieren, die in Bundesgesetzen, Verordnungen des Bundesrates, allgemein verbindlich erklärten Gesamtarbeitsverträgen und Normalarbeitsverträgen im Sinne von Art. 360a des Obligationenrechts vom 30. März 1911 (OR, SR 220) vorgeschrieben sind.
12.a) Der Rekurs ist demnach teilweise gutzuheissen. Die Verfügung vom 7. Dezember 2023 ist insofern aufzuheben, als sie feststellt, dass die Rekurrentin 1 in Erfüllung der Wet-Lease-Vereinbarung mit der Rekurrentin 2 Besatzungsmitglieder (Pilotinnen und Piloten sowie Kabinenpersonal) im Sinne von Art. 1 Abs. 1 lit. a EntsG in die Schweiz entsende und diese der Meldepflicht nach Art. 6 EntsG bzw. der Bewilligungspflicht nach Art. 20 Abs. 2 Anhang I FZA unterstellt. Im Übrigen ist der Rekurs abzuweisen.
b) Die Kosten des Verfahrens sind ausgangsgemäss aufzuerlegen (vgl. § 13 Abs. 1 und 2 VRG). Dringt eine Partei mit ihren Begehren nur zum Teil durch, so gilt sie als teilweise obsiegend. In diesem Fall trägt sie die Kosten gemäss § 13 Abs. 2 VRG entsprechend ihrem Unterliegen, d.h. anteilsmässig in jenem Umfang, in dem sie nicht obsiegt (Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 13 N. 53). Ausgangsgemäss ist es angezeigt, die Verfahrenskosten dem Rekursgegner und den Rekurrentinnen je zur Hälfte aufzuerlegen; den Letztgenannten zu gleichen Teilen unter subsidiärer Haftung für das Ganze (§ 14 VRG). Da damit die Rekurrentinnen und der Rekursgegner in etwa zu gleichen Teilen obsiegen, sind die Parteikosten wettzuschlagen und keine Parteientschädigungen zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG; Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 17 N. 21).
Die Volkswirtschaftsdirektion verfügt:
I. Der Rekurs wird teilweise gutgeheissen und die Verfügung vom 7. Dezember 2023 wird insofern aufgehoben, als sie feststellt, dass die Rekurrentin 1 in Erfüllung der Wet-Lease-Vereinbarung mit der Rekurrentin
2 Besatzungsmitglieder (Pilotinnen und Piloten sowie Kabinenpersonal) in die Schweiz entsende und diese einer Melde- bzw. Bewilligungspflicht unterstellt.
Im Übrigen wird der Rekurs abgewiesen.
II. Die Kosten des Verfahrens, bestehend aus einer Staatsgebühr von Fr. 2'000.00 sowie den Ausfertigungsgebühren von Fr. 400.00 (insgesamt Fr. 2'400.00), werden dem Rekursgegner zur Hälfte, Fr. 1'200.00 ausmachend, und den Rekurrentinnen je zu einem Viertel (unter subsidiärer Haftung für das Ganze), je Fr. 600.00 ausmachend, auferlegt.
Die Rechnungsstellung erfolgt durch die Abteilung Finanzen und Controlling des Generalsekretariats der Volkswirtschaftsdirektion.
III. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
IV. Gegen diese Verfügung kann innert 30 Tagen, von der Mitteilung an gerechnet, beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, Postfach, 8090 Zürich, schriftlich Beschwerde eingereicht werden. Die Beschwerdeschrift muss einen Antrag und dessen Begründung enthalten. Der angefochtene Entscheid ist beizulegen oder genau zu bezeichnen. Die angerufenen Beweismittel sind genau zu bezeichnen und soweit möglich beizulegen.
V. Mitteilung an
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