Zusammenfassung (verfasst von der Direktion der Justiz und des Innern):
Der Rekurrent befindet sich zum Vollzug einer Freiheitsstrafe in C. Mit Urteil vom 28. Juni 2021 wurde er zudem für fünf Jahre des Landes verwiesen. Mit Verfügung vom 21. März 2024 ordnete JuWe die bedingte Entlassung des Rekurrenten an, sofern und sobald der Rekurrent die für die Ausreise notwendigen Papiere beschaffen würde, jedoch frühestens am 13. Mai 2024 (Dispositiv-Ziff. I). Gegen diese Verfügung erhob der Rekurrent am 22. April 2024 bei der Direktion der Justiz und des Innern Rekurs und beantragte im Wesentlichen die Aufhebung der Dispositiv-Ziff. I und die bedingte Entlassung auf den 13. Mai 2024.
Der Rekursgegner stellte bei der Überprüfung der bedingten Entlassung des Rekurrenten zu Recht fest, dass die zeitliche Voraussetzung per 13. Mai 2024 erfüllt sein würde. Allerdings verknüpfte der Rekursgegner die Gewährung der bedingten Entlassung mit der Bedingung, dass der Rekurrent Reisepapiere zum Vollzug der Ausweisung zu beschaffen habe. Richtig ist, dass dem Rekurrenten keine positive Legalprognose für den Verbleib in der Schweiz gestellt werden kann, da er hier bereits mehrfach einschlägig verurteilt wurde. Aufgrund der fehlenden konkreten Auseinandersetzung des Rekursgegners mit der Legalprognose des Rekurrenten bei einer Ausweisung ins Heimatland fand die für eine bedingte Entlassung erforderliche Gesamtwürdigung aller relevanten Umstände nicht statt. Der Rekurs wird folglich teilweise gutgeheissen und an den Rekursgegner zurückgewiesen. Dieser hat zu prüfen, ob für den Rekurrenten ein geregelter Empfangsraum – entweder im Kosovo oder in Serbien – besteht. Wird das bejaht, muss sich der Rekursgegner konkret mit der Legalprognose bei Ausweisung des Rekurrenten in den besagten Staat auseinandersetzen. Bei der Beschaffung der Ausreisepapiere hat der Rekurrent eine Mitwirkungspflicht.
Bei diesem Verfahrensausgang muss nicht abschliessend geklärt werden, ob die bedingte Entlassung aus dem Strafvollzug davon abhängig gemacht werden darf, dass der Rekurrent die für seine Ausreise notwendigen Papiere beschafft.
Der Rekurs wird teilweise gutgeheissen und die Sache zu neuem Entscheid an den Rekursgegner zurückgewiesen.
Anonymisierter Entscheidtext (Auszug):
Sachverhalt:
A. Mit Urteil vom 28. Juni 2021 sprach das Obergericht Zürich A. der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz für schuldig. Es widerrief den bedingten Vollzug einer davor gegen ihn ausgefällten Freiheitsstrafe und belegte A. mit einer Gesamtstrafe von 30 Monaten, abzüglich zwei Tage erstandenen Freiheitsentzugs. Ausserdem verwies das Obergericht A. im Sinn von Art. 66a des Schweizerischen Strafgesetzbuchs vom 21. Dezember 1937 (StGB; SR 311.0) für fünf Jahre des Landes. Mit Urteil des Bezirksgerichts Hinwil vom 30. August 2021 wurde A. wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz ausserdem mit einer (vollziehbaren) Freiheitsstrafe von neun Monaten (abzüglich 43 Tage erstandenen Freiheitsentzugs) belegt.
Am 26. April 2022 trat A. in den Strafvollzug in C. ein. Zwei Drittel der Strafe hat er am 13. Mai 2024 erstanden. Das Strafende fällt auf den 13. Juni 2025.
B. Mit Verfügung vom 21. März 2024 ordnete Justizvollzug und Wiedereingliederung Kanton Zürich (JuWe), Folgendes an:
«A. wird, weiteres Wohlverhalten vorausgesetzt, aus dem Strafvollzug entlassen, sofern und sobald er die für seine Ausreise notwendigen Papiere beschafft hat, frühestens am 13.05.2024» (Dispositiv-Ziff. I).
Die Probezeit legte JuWe auf 396 Tage fest, beginnend am Tag der bedingten Entlassung; auf die Anordnung einer Bewährungshilfe wurde verzichtet (Dispositiv-Ziff. II f.).
C. Gegen diese Verfügung liess A. am 22. April 2024 Rekurs bei der Direktion der Justiz und des Innern erheben und folgende Anträge stellen:
«1. Disp.-Ziff. 1 der angefochtenen Verfügung vom 21.03.2024 sei aufzuheben.
2. Der Rekurrent sei per 13.05.2024 aus dem Strafvollzug zu entlassen.
3. Es sei festzustellen, dass der Rekurrent die für Ausreise beziehungsweise Durchführung der Landesverweisung notwendigen Papiere nicht beschaffen kann. Der Vollzug der Landesverweisung ist demnach nicht möglich und sei bis auf Weiteres aufzuschieben.
4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Staates.»
D. JuWe beantragte am 3. Mai 2024 die Abweisung des Rekurses und reichte die Vollzugsakten ein. A. liess am 17. Mai 2024 replizieren. JuWe äusserte sich dazu nicht mehr. Damit sind die Sachverhaltsermittlungen abgeschlossen.
Erwägungen:
1.
1.1 Die Legitimation des Rekurrenten und die Zuständigkeit der Direktion der Justiz und des Innern sind (grundsätzlich) gegeben.
1.2 Mit seinem Rekursantrag Ziff. 3 verlangt der Rekurrent die Feststellung, dass er die für eine Ausreise beziehungsweise für die Durchführung der Landesverweisung notwendigen Papiere nicht beschaffen könne. Damit verbunden beantragt er, der Vollzug der Landesverweisung sei wegen Unmöglichkeit bis auf Weiteres aufzuschieben.
Auf letzteren Aspekt dieses Antrags lässt sich bereits deshalb nicht eintreten, weil der Vollzug der Landesverweisung in die Zuständigkeit des Migrationsamts fällt (§ 16 a des Straf- und Justizvollzugsgesetzes vom 19. Juni 2006 [StJVG; LS 331] in Verbindung mit § 66 Abs. 1 lit. b der Verordnung über die Organisation des Regierungsrates und der kantonalen Verwaltung vom 18. Juli 2007 [VOG RR; LS 172.11]).
Sodann ist auch auf den Feststellungantrag nicht einzutreten: Denn das Bestehen oder Nichtbestehen eines Sachverhalts als solches kann nicht zum Gegenstand einer Feststellungsverfügung gemacht werden (BGE 135 II 60 E. 3.3.2; Jürg Bosshart/Martin Bertschi, in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2014, § 19 N. 25). Ob der Rekurrent «die für [die] Ausreise beziehungsweise Durchführung der Landesverweisung notwendigen Papiere» beschaffen kann oder nicht, beschlägt jedoch die Ermittlung von Tatsachen.
In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass der anwaltlich vertretene Rekurrent offenbar parallel zum vorliegenden Verfahren beim (dafür zuständigen) Migrationsamt unter anderem ein Gesuch um Aufschub des Vollzugs der Landesverweisung stellte. Die zuständige Behörde ist somit bereits mit der vorliegenden Sache befasst.
1.3 Mit den genannten Einschränkungen ist auf den form- und fristgerecht erhobenen Rekurs einzutreten.
2.
2.1 Der Rekursgegner führte in der angefochtenen Verfügung im Wesentlichen aus, dass der Rekurrent über keinen gültigen Aufenthaltstitel verfüge und mit einer Landesverweisung belegt worden sei. Er habe die Schweiz nach dem Vollzug der Freiheitsstrafe umgehend zu verlassen. Gemäss Auskunft des Migrationsamts werde der Rekurrent in den Registern als serbischer Staatsangehöriger geführt. Er zeige aber keine Kooperationsbereitschaft bei der Beschaffung neuer Papiere. Das Staatssekretariat für Migration (SEM) habe für den Rekurrenten eine neue Geburtsurkunde beschaffen können. Allerdings handle es sich dabei um serbische Zivilstandsdokumente. Er besitze jedoch derzeit keine serbische Staatsangehörigkeit. In der Geburtsurkunde seien lediglich die Namen beider Eltern vermerkt, ohne Eintrag von Geburtsdatum und -ort. Es könne davon ausgegangen werden, dass der Rekurrent die serbische Staatsangehörigkeit erhalten könnte. Hierzu müsse er die notwendigen Schritte bei der serbischen Botschaft in Bern unternehmen, was der Rekurrent bisher unterlassen habe. Gespräche mit der Rückkehrberatung hätten abgebrochen werden müssen, als es um die serbische Staatsangehörigkeit gegangen sei. Für den Fall, dass der Rekurrent die Schweiz verlasse, könne ihm, so der Rekursgegner weiter, «gerade noch eine günstige Zukunftsprognose gestellt werden». Die bedingte Entlassung könne somit nur gewährt werden, sofern und sobald der Rekurrent mit den zuständigen Behörden kooperiere und sich erfolgreich um seine Papierbeschaffung bemühe bzw. sobald er über Ausweispapiere verfüge, sodass seine Ausschaffung aus der Schweiz erfolgen könne.
2.2 Der Rekurrent bringt dagegen im Wesentlichen vor, er sei ein albanisch sprechender Roma aus dem Dorf Klinë, das auf dem Gebiet des heutigen Kosovo liege (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts, 25. Mai 2009, E-6001/2006). Eine Anfrage um Rückübernahme des SEM hätten die kosovarischen Behörden aber negativ beantwortet. Des Weiteren betont der Rekurrent, er sei kein Serbe und er habe einzig eingewilligt, in den Kosovo zurückzukehren. Trotz seiner Mitwirkung und Kooperation hätte seine Herkunft aus dem Kosovo aber nicht mit Reise- bzw. Identitätspapieren dokumentiert werden können. Es sei unzulässig, seine bedingte Entlassung bloss unter der Bedingung zu bewilligen, dass er Identitätspapiere beschaffe, was er ja mehrfach erfolglos versucht habe. Er werde auch in Zukunft keine Papiere beschaffen können, da er keine weiteren Informationen oder Dokumente erhältlich machen könne.
3.
3.1 Gemäss Art. 86 Abs. 1 StGB ist der Gefangene nach Verbüssung von zwei Dritteln, mindestens aber drei Monaten seiner Strafe, bedingt zu entlassen, wenn es sein Verhalten im Strafvollzug rechtfertigt und nicht anzunehmen ist, er werde in Freiheit weitere Verbrechen oder Vergehen begehen. Die zuständige Behörde hat von Amtes wegen zu prüfen, ob der Gefangene bedingt entlassen werden kann; dabei hat sie diesen anzuhören und einen Bericht der Anstaltsleitung einzuholen (Art. 86 Abs. 2 StGB). Wird die bedingte Entlassung verweigert, so hat die zuständige Behörde mindestens einmal jährlich neu zu prüfen, ob sie gewährt werden kann (Art. 86 Abs. 3 StGB).
3.2 Die bedingte Entlassung stellt die vierte und letzte Stufe des Strafvollzuges dar und bildet die Regel, von der nur aus guten Gründen abgewichen werden darf. In dieser Stufe soll der Entlassene den Umgang mit der Freiheit erlernen, was nur in Freiheit möglich ist. Diesem rein spezialpräventiven Zweck stehen die Schutzbedürfnisse der Allgemeinheit gegenüber, welchen umso höheres Gewicht beizumessen ist, je hochwertiger die gefährdeten Rechtsgüter sind (BGE 125 IV 113 E. 2a; BGE 124 IV 193 E. 3 und 4d/aa). Die Prognose über das künftige Wohlverhalten ist in einer Gesamtwürdigung zu erstellen, die nebst dem Vorleben, der Persönlichkeit und dem Verhalten des Täters während des Strafvollzugs vor allem dessen neuere Einstellung zu seinen Taten, seine allfällige Besserung und die nach der Entlassung zu erwartende Lebensverhältnisse berücksichtigt (BGE 133 IV 201 E. 2.2 f. mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts, 22. April 2024 ,7B_157/2024, E. 2.2.1). Bei der Abwägung der für und gegen die bedingte Entlassung sprechenden Punkte ist die Gefährlichkeit des Täters zu beurteilen und ob diese bei einer allfälligen Vollverbüssung der Strafe abnehmen, gleichbleiben oder zunehmen wird. Zudem ist zu prüfen, ob die bedingte Entlassung mit der Möglichkeit von Auflagen und Schutzaufsichten eher zu einer Resozialisierung des Täters führt als die Vollverbüssung der Strafe (vgl. BGE 124 IV 193 E. 4d/aa f.).
3.3 Bei der Beurteilung der Legalprognose kommt der zuständigen Behörde Ermessen zu. Eine Ermessensüberschreitung kann etwa darin liegen, auf eine Gesamtwürdigung aller für die Prognose relevanten Umstände zu verzichten und die günstige Legalprognose allein gestützt auf das Bedenken weckende Vorleben der vom Freiheitsentzug betroffenen Person zu verneinen (vgl. BGE 133 IV 201 E. 3.2). Aus dem gleichen Grund darf eine bedingte Entlassung auch nicht einzig aufgrund einzelner günstiger Faktoren – etwa dem Wohlverhalten des Täters im Strafvollzug – bewilligt werden, wenn gewichtige Anhaltspunkte für die Gefahr neuer Rechtsbrüche sprechen (Urteile des Bundesgerichts, 23. Mai 2022, 6B_307/2022, E. 2.2.4, und 19. Mai 2015, 6B_93/2015, E. 5.3; vgl. Cornelia Koller, in: Marcel Alexander Niggli/Hans Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar Strafrecht I, 4. Auflage, Basel 2019 [Basler Kommentar Strafrecht I], Art. 86 N. 7).
4.
4.1 Wie dargelegt (vorn, E. 2.1), ging der Rekursgegner davon aus, dass dem Rekurrenten nur dann eine positive Legalprognose gestellt werden könne, wenn er die Schweiz verlässt. Gestützt auf die gesamte Aktenlage ist dieser Schluss insofern nicht zu beanstanden, dass ihm für einen weiteren Aufenthalt in der Schweiz keine positive Prognose gestellt werden kann: Der Rekurrent wurde hier bereits mehrfach wegen Betäubungsmitteldelikten verurteilt. Ausserdem wurde er für fünf Jahre des Landes verwiesen. Diese gilt ab Rechtskraft des Urteils (Art. 66c Abs. 1 StGB). Gemäss Art. 83 Abs. 9 des Ausländer- und Integrationsgesetzes vom 16. Dezember 2005 (AIG; SR 142.20) erlosch damit die vorläufige Aufnahme des Rekurrenten; aufgrund dieser Bestimmung ist auch eine erneute vorläufige Aufnahme ausgeschlossen. Bei einem weiteren Aufenthalt in der Schweiz würde sich der Rekurrent somit voraussichtlich in ausländerrechtlicher Hinsicht strafbar machen. Seine Behauptungen, er habe eine Anstellung in Aussicht und es sei ihm eine Wohnung zugesichert worden, sind sodann nicht belegt. Ohnehin dürfte der Rekurrent aufgrund seines ausländerrechtlichen Status’ hier keiner Erwerbstätigkeit nachgehen.
4.2 Zur Legalprognose für das Heimatland des Rekurrenten lassen sich aber weder der angefochtenen Verfügung noch der Rekursantwort konkrete Ausführungen entnehmen. Vielmehr steht gar nicht fest, wohin der Rekurrent bei einem Vollzug der Landesverweisung verbracht werden würde. Die im Heimatland zu erwartenden Lebensverhältnisse konnte der Rekursgegner mithin im Rahmen der Gesamtwürdigung gar nicht miteinbeziehen (vgl. Cornelia Koller, Basler Kommentar Strafrecht I, Art. 86 N. 16a). Zwar erwähnt der Rekursgegner die Bedeutung eines geregelten Empfangsraums und von geregelten Tagesstrukturen; ebenso verweist er darauf, dass der Rekurrent «in einem Land, in dem er sich legal aufhält», auch die Möglichkeit habe, einer Erwerbstätigkeit nachzugehen. In welchem Land dieser Empfangsraum gegeben wäre, geht jedoch aus der angefochtenen Verfügung nicht hervor. Aus dem Umstand allein, dass der Rekurrent gemäss Angaben des SEM voraussichtlich die serbische Staatsangehörigkeit erhalten könne, kann schliesslich keine positive Legalprognose (für Serbien) abgeleitet werden. Ohnehin brachte der Rekurrent mehrfach zum Ausdruck, dass er lediglich zu einer Ausreise in den Kosovo bereit sei.
4.3 Die angefochtene Verfügung enthält somit keine Gesamtwürdigung aller für die Prognose relevanten Umstände. Zur Gewährung der bedingten Entlassung hätte sich der Rekursgegner mit den zu erwartenden Lebensverhältnissen des Rekurrenten bei einer Rückkehr in den Kosovo bzw. nach Serbien auseinandersetzen müssen.
5.
Nach dem Gesagten ist der Rekurs teilweise gutzuheissen, soweit darauf einzutreten ist. Die angefochtene Verfügung ist aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an den Rekursgegner zurückzuweisen. Dieser wird zu prüfen haben, ob und gegebenenfalls in welchem Land ein geregelter Empfangsraum für den Rekurrenten besteht. Würde sich zeigen, dass der Rekurrent realistischerweise tatsächlich weder nach Serbien noch in den Kosovo ausreisen kann, wäre die bedingte Entlassung (zumindest derzeit) zu verweigern. Der Rekurrent ist in diesem Zusammenhang auf seine Mitwirkungspflicht bei der Beschaffung von Ausweispapieren hinzuweisen (Art. 90 lit. c AIG; vgl. auch Art. 8 Abs. 4 des Asylgesetzes vom 1. Oktober 2021 [AsylG; SR 142.31]). Diese Pflicht bezieht sich, wie der Rekursgegner zu Recht festhält, nicht nur auf die «ihm genehmen» Reisepapiere. In dieser Hinsicht kann keine Rede davon sein, dass «man» den Rekurrenten «zum Serben (…) machen» will. Ob er diese (und/oder eine andere) Staatsangehörigkeit erhalten kann, kann weder der Rekursgegner noch das Migrationsamt entscheiden.
6.
Bei diesem Verfahrensausgang muss nicht abschliessend geklärt werden, ob die bedingte Entlassung aus dem Strafvollzug davon abhängig gemacht werden darf, dass der Rekurrent die für seine Ausreise notwendigen Papiere beschafft. Es ist jedoch auf Folgendes hinzuweisen: Das Bundesgericht hat diese Frage – soweit ersichtlich – noch nicht beurteilt. Ebenso hat es bisher noch nicht abschliessend entschieden, ob eine bedingte Entlassung vom Vollzug der Ausschaffung abhängig gemacht werden darf (vgl. Urteile des Bundesgerichts [BGr], 12. Juli 2016, 2C_575/2016, E. 4.3.1, und 21. Dezember 2022, 6B_854/2021, E. 2.5.2 mit zahlreichen Hinweisen, wo es die Frage ausdrücklich offenliess; für die Zulässigkeit dieses Vorgehens [ohne Begründung] BGr, 9. Oktober 2023, 7B_505/2023, E. 4.5.7; ferner BGr, 13. Juli 2006, 6A.51/2006, E. 2.1 und 30. Mai 2006, 6A.34/2006, E. 2.1, wo es eine Verknüpfung der bedingten Entlassung mit der damaligen Landesverweisung gemäss Art. 55 aStGB als zulässig qualifizierte). Das Verwaltungsgericht Zürich erachtet in seiner bisherigen Rechtsprechung eine formelle Verknüpfung der bedingten Entlassung mit dem Vollzug einer ausländerrechtlichen Aus- oder Wegweisung für unzulässig (Urteile des Verwaltungsgerichts [VGr], 23. Februar 2007, VB.2006.00388, E. 4.1 und 22. August 2013, VB.2013.00464, E. 3.2).
7.
7.1 Die Kosten des Rekursverfahrens werden den Parteien grundsätzlich entsprechend ihrem Unterliegen auferlegt (vgl. § 13 Abs. 2 Satz 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG; LS 175.2]). Dabei entspricht eine Rückweisung bei offenem Ausgang des Verfahrens einem vollen Obsiegen (VGr, 29. April 2020, VB.2020.00038, E. 5.1 mit Hinweisen). Demnach hat der Rekurrent als obsiegend zu gelten und sind die Kosten des vorliegenden Verfahrens nach § 13 Abs. 2 VRG dem Rekursgegner aufzuerlegen resp. praxisgemäss (bei Verwaltungseinheiten der Rekursinstanz) auf die Staatskasse zu nehmen. Auf eine teilweise Kostenauflage an den Rekurrenten aufgrund des Nichteintretens auf seinen Rekursantrag Ziff. 3 wird verzichtet.
7.2 Dem obsiegenden Rekurrenten ist für das Rekursverfahren antragsgemäss eine Parteientschädigung auszurichten (§ 17 Abs. 2 VRG). Ein Betrag in der Höhe von Fr. 1'000.- zuzüglich 8.1 % Mehrwertsteuer (total: Fr. 1'081.-) erscheint angemessen.
8.
Der vorliegende Rückweisungsentscheid stellt einen Zwischenentscheid dar. Als Endentscheid lässt sich ein Rückweisungsentscheid dann einstufen, wenn der unteren Instanz kein Beurteilungsspielraum mehr verbleibt (BGE 134 II 124 E. 1.3), was hier jedoch nicht der Fall ist. Zwischenentscheide, die weder die Zuständigkeit noch den Ausstand betreffen, sind an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich weiterziehbar, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würden (§ 41 Abs. 3 in Verbindung mit § 19 a Abs. 2 VRG und Art. 92 und Art. 93 Abs. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG; SR 173.110]).
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