Anonymisierter Entscheidtext (Auszug):

Sachverhalt:

1.
1.1
Seit der Badesaison 2012 wurde der Gastronomiebetrieb im städtischen Seebad X von A (Gesellschafterin und Geschäftsführerin der Rekurrentin) geführt. Das Mietverhältnis zwischen der Rekursgegnerin und A endete am 31. Oktober 2022. Die Neuvermietung wurde im Mai 2022 ausgeschrieben. A reichte im Namen der Rekurrentin eine Bewerbung ein. Nach Durchführung des Auswahlverfahrens ging der Zuschlag mit Vergabeentscheid des Abteilungsleiters Badeanlagen vom 20. September 2022 an B und C für die zu gründende D AG, während die Rekurrentin eine Absage erhielt. Einem Neubeurteilungsbegehren wurde die aufschiebende Wirkung entzogen. Am 24. Oktober 2022 stellte die Rekurrentin ein Gesuch um Neubeurteilung des Vergabeentscheids. Mit Zwischenentscheid vom 14. Dezember 2022 wies der Stadtrat das Gesuch der Rekurrentin um Erteilung der aufschiebenden Wirkung sowie um vorsorglichen Abschluss eines auf zwei Badesaisons befristeten Mietvertrags mit der Rekurrentin ab. Stattdessen ermächtigte er das Sportamt, mit der D AG für die Sommersaison 2023 einen ab 1. April 2023 laufenden und auf ein Jahr befristeten Mietvertrag abzuschliessen und diesen bei Bedarf zu verlängern bis zur Rechtskraft des Vergabeentscheids oder, falls die Rechtskraft nach dem letzten Februartag, aber vor dem darauffolgenden Ende der Badesaison eines Jahres eintritt, bis zum Ende dieser Badesaison. Mit Beschluss vom 30. August 2023 wies der Stadtrat das Begehren um Neubeurteilung ab. Die Verfahrenskosten von Fr. 600.-- auferlegte er der Rekurrentin.

1.2
Gegen diesen Beschluss hat die Rekurrentin mit Eingabe vom 9. Oktober 2023 (Postaufgabe gleichentags) Rekurs beim Bezirksrat Zürich mit den folgenden Anträgen erhoben:

"1. Der Entscheid über den Zuschlag sei zu widerrufen; der Zuschlag sei der Rekurrentin (Geschäftsführerin A) zu erteilen.
2. Eventualiter sei das gesamte Ausschreibungsverfahren zu wiederholen.
3. Es sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen (keine weitere befristete Unterzeichnung des Mietvertrags D AG) bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens.
Während der Dauer des Verfahrens darf kein weiterer Vertrag mit der D AG abgeschlossen werden.
Während der Dauer des Verfahrens sei das Sportamt anzuweisen eine angemessene Zwischenlösung zu suchen.

4. Es sei die Stadtkanzlei anzuweisen das Aktenverzeichnis einzureichen samt Bezeichnung derer Aktenstücke, welche der Rekurrentin aus Gründen der Vertraulichkeit / Geheimnisschutz nicht offengelegt wurden.

5. Der Kostenentscheid des angefochtenen Stadtratsbeschlusses sei aufzuheben.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen."

Mit Präsidialverfügung vom 10. Oktober 2023 wurde der Rekursgegnerin Frist angesetzt, um zum Begehren um Erlass von vorsorglichen Massnahmen Stellung zu nehmen und die Rekursantwort einzureichen. Mit Eingabe vom 31. Oktober 2023 reichte die Rekursgegnerin ihre Stellungnahme/Rekursantwort ein. Sie beantragt die Abweisung des Antrags auf vorsorgliche Massnahmen sowie des Rekurses, soweit darauf einzutreten ist. Mit Eingabe vom 18. Dezember 2023 erstattete die Rekurrentin ihre Replik. Die Rekursgegnerin reichte mit Eingabe vom 22. Januar 2024 eine Duplik ein. Diese wurde der Rekurrentin schliesslich mit Präsidialverfügung vom 23. Januar 2024 zur Kenntnisnahme zugestellt.

2.
[Prozessvoraussetzungen]

Erwägungen:

3.
3.1
Die Rekurrentin stellt sich im Wesentlichen auf den Standpunkt, dass es nicht zulässig sei, den ausgeschriebenen Vertrag mit einem anderen Rechtssubjekt abzuschliessen und damit den faktischen Zuschlag einer Drittperson zu erteilen, die sich weder an der Ausschreibung beworben hat noch im Rahmen der Ausschreibung beurteilt wurde und auch den formellen Zuschlag nicht erhalten hat. Die Monopolausschreibung falle unter das Binnenmarktgesetz, das Submissionsrecht sei jedoch analog für punktuelle und grundsätzliche Fragestellungen anzuwenden. Es spiele keine Rolle, ob die Bewerberinnen in Aussicht gestellt hätten, eine Gesellschaft zu gründen. Der ganze Vorgang sei unzulässig. Die D AG habe keine Bewerbung eingereicht. Auch nicht als AG in Gründung. Daher qualifiziere sie für den Vertragsabschluss nicht. Das Ersetzen des Anbieters sei willkürlich, vergaberechtlich unzulässig und stehe auch in krassem Widerspruch zum Transparenzerfordernis. Das Aktionariat der D AG sei nicht offengelegt worden. Der Stadtrat habe es unterlassen, den grundlegenden Sachverhalt abzuklären, nämlich, wer an der Ausschreibung teilnehme. Mit der willkürlichen Einschaltung von Betriebsgesellschaften ohne klare Regelungen dazu, wie, wann, ob und unter welchen Voraussetzungen diese von den Bewerbern zu gründen sind, sei eine transparente und willkürfreie Vergabe nicht möglich.

3.2
Die Rekursgegnerin hält dagegen, dass gemäss Ausschreibungsunterlagen als Zuschlagskriterien die Attraktivität der Gastronomie, die Wirtschaftlichkeit des Betriebs, Innovationskraft/Betriebskonzept und Gastronomieerfahrung der Schlüsselpersonen definiert worden seien. Der Fokus sei auf dem Betrieb i.e.S., also auf den Schlüsselpersonen, gelegen: Betriebsleitung, Kontinuität der Schlüsselpersonen und deren Referenzen. Die juristische Form sei weder vorgegeben gewesen noch bewertet worden, etwa mit Bezug auf die Beteiligung der Schlüsselpersonen an einer (Betriebs-)Gesellschaft. Auch die Rekurrentin sei nicht als GmbH, sondern über ihre Schlüsselperson/Wirtin A bewertet worden. B und C hätten von Beginn weg darauf hingewiesen, dass sie beim Zuschlag die D AG gründen würden. Die Beteiligung der E GmbH mit 30% sei für die Bewertung der Bewerbung nicht relevant und nicht schädlich und sei deshalb auch nicht thematisiert oder vorgängig abgeklärt worden.

3.3
Auf weitere Vorbringen der Parteien ist – soweit erforderlich – nachfolgend genauer einzugehen.

4.
4.1
Die Vermietung des Gastronomiebetriebs im städtischen Seebad X qualifiziert als Übertragung der Nutzung eines faktischen kommunalen Monopols an Private nach Art. 2 Abs. 7 des Binnenmarktgesetzes vom 6. Oktober 1995 (BGBM; SR 943.02) (vorliegend nicht mehr umstritten). Gemäss dieser Bestimmung hat die Übertragung der Nutzung kantonaler und kommunaler Monopole auf Private auf dem Weg der Ausschreibung zu erfolgen und darf Personen mit Niederlassung oder Sitz in der Schweiz nicht diskriminieren.

Eine öffentliche Ausschreibung umfasst eine Publikation zur geplanten Übertragung (z.B. im jeweiligen Amtsblatt) und die Möglichkeit zur Teilnahme für die interessierten Personen. Der Grundsatz der Nichtdiskriminierung setzt die Möglichkeit der Einreichung eines Angebots mit gleichen Chancen und eine transparente und unparteiische Bewertung dieses Angebots voraus, was beispielsweise bei Benachteiligungen ortsfremder Unternehmen nicht gegeben ist (MATTHIAS OESCH, STEFAN RENFER, in: Matthias Oesch, Rolf H. Weber, Roger Zäch, Wettbewerbsrecht II Kommentar, 2. Aufl., N. 7 zu Art. 2 BGBM).

Art. 2 Abs. 7 BGBM führt nicht zur Anwendung der Gesamtheit der für das öffentliche Beschaffungswesen geltenden Vorschriften. Zu beachten sind jedenfalls die allgemeinen Verfahrensgarantien, insbesondere die Gebote der Gleichbehandlung und der Nichtdiskriminierung sowie der Grundsatz der Transparenz (BGer, 17. August 2020, 2C_335/2019 E. 6.2.1; BGE 145 II 303 E. 6.4.1; MATTHIAS OESCH, STEFAN RENFER, a.a.O., N. 7 zu Art. 2 BGBM). Bei der Übertragung der Nutzung eines Monopols befindet sich das Gemeinwesen im Gegensatz zum öffentlichen Beschaffungswesen, wo es als Verbraucher auftritt, in der Rolle des Anbieters. Ein Anspruch auf die Erteilung einer Monopolkonzession besteht nicht, da es der öffentlichen Hand freisteht, die Tätigkeit selbst auszuüben. Diese Unterschiede rechtfertigen es, dem Gemeinwesen bei der Wahl der Kriterien, welche der Konzessionär zu erfüllen hat, sowie der Bedingungen, die er bei der Nutzung des Monopols erfüllen muss, eine grössere Freiheit einzuräumen als bei der Vergabe öffentlicher Aufträge (vgl. dazu BGE 145 II 303 E. 6.4.1 und BGE 143 II 120 E. 6.3.3).

4.2.1
Die Rekursgegnerin hat sich im angefochtenen Entscheid ausführlich mit der von der Rekurrentin aufgeworfenen Frage nach der Zulässigkeit des Zuschlags an B und C für die zu gründende D AG auseinandergesetzt. Sie ist zum Ergebnis gekommen, dass keine Ausschlussgründe vorliegen bzw. das gewählte Vorgehen rechtmässig war. Auf die überzeugenden Erwägungen der Rekursgegnerin kann hier zunächst verwiesen werden.

4.2.2
Die Rekursgegnerin definierte in den Ausschreibungsunterlagen folgende Zuschlagskriterien: Attraktivität der Gastronomie für die Gäste, Wirtschaftlichkeit inklusive Eventumsätze und Nachvollziehbarkeit der Umsätze und Aufwände, Innovationskraft/Umsetzung des Betriebskonzeptes und Gastronomieerfahrung. Darüber hinaus stellte die Rekursgegnerin keine besonderen Anforderungen für den Fall, dass der Kiosk im Seebad X von einer Betriebsgesellschaft geführt werden sollte (wie beispielsweise eine Mehrheitsbeteiligung der Betriebsleitung zur Sicherstellung der Kontinuität). Das BGBM schreibt dem Gemeinwesen nicht vor, für die Bewerber Eignungskriterien festzulegen (anders § 22 der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003, in Kraft bis 1. Oktober 2023 [SVO; LS 720.11]). Auch macht es keine Vorgaben bezüglich der Zuschlagskriterien wie sie im Submissionsrecht gelten. Demzufolge durfte die Rekursgegnerin darauf verzichten, für den Betrieb des Kiosks durch eine Betriebsgesellschaft Vorgaben über die Beteiligungsverhältnisse zu machen.

4.2.3
Die Rekurrentin bringt vor, dass gemäss Ziff. 2.12 der Ausschreibungsunterlagen folgende Angaben gemacht werden mussten: «Bei Bewerbern mit mehreren Betrieben ist die Eigenständigkeit innerhalb des Unternehmens und die Einbindung in die Unternehmung aufzuzeigen, Konzept zur Sicherstellung der «Kontinuität der Schlüsselfunktionen»». Daraus leitet sie ab, dass Angaben zu den Beteiligungsverhältnissen verlangt waren und diese hätten geprüft werden müssen.

Das Sportamt – so die Rekursgegnerin – habe mit diesem Hinweis in den Ausschreibungsunterlagen nicht die Beteiligungen an juristischen Personen oder die Höhe solcher Beteiligungen angesprochen. Es habe vielmehr Kenntnis darüber erlangen wollen, wer «wirten» würde und wie viel Zeit die «Wirtin» für den Betrieb aufbringen könnte.

Die Rekurrentin zitiert die abzugebenden Unterlagen unvollständig. Die Rekursgegnerin verlangte Unterlagen zur «Person »Betriebsleitung« resp. deren Anforderungsprofil. Bei Bewerbern mit mehreren Betrieben ist die Eigenständigkeit innerhalb des Unternehmens und die Einbindung in die Unternehmung aufzuzeigen, Konzept zur Sicherstellung der «Kontinuität der Schlüsselfunktionen»».

Die Rekursgegnerin verlangte Unterlagen zur Einbindung bzw. Eigenständigkeit in der Unternehmung und zur Kontinuität von Schlüsselfunktionen. Gleichzeitig stellte die Gastronomieerfahrung – gemeint sein kann nur jene des Wirts bzw. der Schlüsselfunktionen – ein Zuschlagskriterium dar. Daraus ist abzuleiten, dass die Führung des Betriebs durch eine Person mit Erfahrung in der Gastronomie sichergestellt werden sollte und insofern ein Zuschlagskriterium darstellte. Die Rekursgegnerin begnügte sich bei der zu gründenden D AG mit der Zusicherung von B und C, dass sie den Betrieb selbst führen würden, wobei B oder ihre Stellvertretung die Betriebsleitung auf Platz übernehmen werde. Ob die Geschäftsführerinnen an der zu gründenden D AG eine Mehrheitsbeteiligung haben würden, prüfte sie hingegen nicht. Gleichermassen unberücksichtigt liess sie den Umstand, dass A als Geschäftsführerin der Rekurrentin im Zeitpunkt der Bewerbung keine Mehrheitsbeteiligung an der Rekurrentin hatte. Ob sie damit ihre eigenen Zuschlagskriterien wirksam umgesetzt hatte, kann hier offengelassen werden. Im Lichte der anwendbaren Verfahrensgrundsätze, insbesondere des Grundsatzes der Gleichbehandlung, entscheidend ist, dass die Rekursgegnerin sowohl für die Bewerberinnen B und C bzw. die zu gründenden D AG als auch für die Rekurrentin auf eine Überprüfung der Beteiligungsverhältnisse und weitere Zusicherungen über die Geschäftsführung verzichtete, mithin für beide dieselben Voraussetzungen und derselbe Beurteilungsmassstab galten. Es ist daher nicht zu beanstanden, dass die Rekursgegnerin die Beteiligungsverhältnisse der zu gründenden D AG nicht weiter überprüfte und sich keine weiteren Zusicherungen hinsichtlich der Geschäftsführerinnen geben liess.

4.2.4
Was sodann den Grundsatz der Transparenz betrifft, ist Folgendes auszuführen: Der Grundsatz der Transparenz bezieht sich auf das Ausschreibungsverfahren, die Festlegung der Auswahlkriterien und die Wahl des Konzessionärs (BGE 145 II 303 E. 6.41). Soweit die Beteiligungsverhältnisse in den Ausschreibungsunterlagen nicht ausdrücklich als Zuschlagskriterium aufgeführt waren und in der Folge denn auch beim Zuschlag für die Bewerber und Bewerberinnen gleichermassen unberücksichtigt gelassen wurden, wird der Grundsatz der Transparenz nicht verletzt.

4.2.5
Hinsichtlich der behaupteten unzulässigen Änderung des Anbieterkreises beruft sich die Rekurrentin auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts (Urteil vom 18. Juni 2003, VB.2003.00032, E. 2), wonach wesentliche Veränderungen in der Zusammensetzung des Anbieters eine unzulässige Änderung des Angebots darstellen würden. Diesbezüglich ist einerseits festzuhalten, dass sich dieser Entscheid auf die Submissionsverordnung vom 18. Juni 1997, welche nicht mehr in Kraft ist, bezog, und andererseits die vom Verwaltungsgericht zur Begründung angeführte besondere Formstrenge des Submissionsrechts im Anwendungsbereich von Art. 2 Abs. 7 BGBM gerade nicht zur Anwendung gelangt.

4.2.6
Die Rekurrentin stört sich daran, dass die E GmbH, welche 30 Prozent der Aktien an der D AG hält, über gesellschaftsrechtliche Beteiligungen nunmehr mit dem Seebad X und dem Seebad Y (Betrieb durch F GmbH, deren Gesellschafter 50 % der Anteile an der E GmbH halten) bereits zwei der prominentesten Seebad-Gastronomien betreibe. Einen Verstoss gegen den Grundsatz der Transparenz macht die Rekurrentin jedoch weder substantiiert geltend noch ist ein solcher aufgrund der Ausschreibung, welche derartige Beteiligungen nicht ausschliesst, ersichtlich.

4.2.7
Im Ergebnis erweist sich das von der Rekursgegnerin zur Neuvermietung der Gastronomie im Seebad X durchgeführte Ausschreibungsverfahren als rechtmässig. Der Rekurs ist daher abzuweisen.

5.
5.1
Die Rekurrentin beantragt, dass dem Rekurs die aufschiebende Wirkung zu erteilen und der Rekursgegnerin für die Dauer des Verfahrens zu untersagen sei, weitere befristete Mietverträge mit der D AG abzuschliessen. Stattdessen sei die Rekursgegnerin anzuweisen, eine angemessene Zwischenlösung zu suchen. Sie begründet die Anträge damit, dass der Vertragsabschluss mit der D AG unzulässig sei.

5.2
Die Rekurrentin bezweckt mit ihren Anträgen die Abänderung des Beschlusses des Stadtrats vom 14. Dezember 2022, mit welchem dieser das Sportamt ermächtigte, während der Dauer des Verfahrens mit der D AG befristete Mietverträge abzuschliessen. Die Rekurrentin legt aber insbesondere nicht dar, inwiefern sie ohne die Abänderung der bestehenden Massnahmen einen nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil erleidet. Insbesondere ist kein Interesse der Rekurrentin dargetan oder ersichtlich, den Mietvertrag selber abzuschliessen, dies umso weniger, als sie zwischenzeitlich einen anderen Gastrobetrieb führt. Ihre Anträge betreffend vorsorgliche Massnahmen sind daher abzuweisen. Es gilt demnach weiterhin die vom Stadtrat mit Beschluss vom 14. Dezember 2022 angeordnete vorsorgliche Massnahme.

5.3
Was die Wiedererteilung der aufschiebenden Wirkung anbelangt, ist anzumerken, dass die Rekursgegnerin dem Rekurs die aufschiebende Wirkung nicht entzogen hat, d.h. dass das vorliegende Rekursverfahren den Abschluss eines Mietvertrags im Sinne des Vergabeentscheids vom 20. September 2022 weiterhin verhindert.

6.
6.1
Die Rekurrentin rügt den Kostenentscheid der Rekursgegnerin als willkürlich. Es handle sich um eine «Abstrafung» dafür, dass sich die Rekurrentin (auch mit politischen Mitteln) gegen das intransparente Vorgehen der Stadt Zürich zur Wehr gesetzt habe.

6.2
Die Rekursgegnerin legte die Gebühr von Fr. 600.-- innerhalb des zulässigen Gebührenrahmens von maximal Fr. 700.-- fest (Art. 26 des Neubeurteilungsreglements vom 10. November 2021 [NBR; AS 172.150]). Indem sie die Gebühr der Rekurrentin als der unterliegenden Partei auferlegte, geschah dies in Anwendung des Verursacherprinzips. Von Willkür bei der Festsetzung oder Verteilung der Kosten des Neubeurteilungsverfahrens kann deshalb keine Rede sein.

7.
7.1
Unter Berücksichtigung des Verfahrensumfangs ist die Staatsgebühr für das Rekursverfahren gestützt auf § 5 und § 9 Abs. 1 der Gebührenordnung für die Verwaltungsbehörden (GebVO; LS 682) auf Fr. 800.-- festzusetzen, zuzüglich einer Schreibgebühr und den Portikosten.

7.2
Ausgangsgemäss sind die Kosten des Verfahrens der Rekurrentin aufzuerlegen (§ 13 Verwaltungsrechtspflegegesetz vom 24. Mai 1959 [VRG; LS 175.2]).

7.3
Dem obsiegenden Gemeinwesen ist gemäss Rechtsprechung grundsätzlich keine Parteientschädigung nach § 17 VRG zuzusprechen (vgl. dazu PLÜSS, in: Kommentar VRG, N. 50 ff. zu § 17). Besondere Umstände, die eine Ausnahme rechtfertigen würden, liegen nicht vor. Die Rekurrentin hat dem Ausgang des Verfahrens entsprechend keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung. Es sind daher keine Parteientschädigungen zuzusprechen.

8.
Die Rekurrentin ersuchte um ein nachgeführtes Aktenverzeichnis der Rekursgegnerin samt Bezeichnung derer Aktenstücke, welche der Rekurrentin aus Gründen der Vertraulichkeit/Geheimnisschutz nicht offengelegt wurden. Die Rekursgegnerin ist diesem Ersuchen nachgekommen. Soweit ersichtlich wurde der Rekurrentin bislang jedoch nur das Beilagenverzeichnis zur Vernehmlassung zugestellt, nicht aber das Aktenverzeichnis des Sportamts aus dem Neubeurteilungsverfahren, aus welchem die geheim gehaltenen Unterlagen hervorgehen. Dies ist nachzuholen.

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