Anonymisierter Entscheidtext

Sachverhalt

Die Rekurrentin wurde auf den 1. November 2011 als Verwaltungssekretärin beim Amt A. angestellt. Ab dem 18. Januar 2017 war sie krankheitsbedingt arbeitsunfähig. Am 24. Juli 2017 informierte das Amt A. die Rekurrentin schriftlich dahingehend, dass es, gestützt auf das Ergebnis der vertrauensärztlichen Untersuchung, wonach der Rekurrentin eine Rückkehr an den angestammten Arbeitsplatz aufgrund der gesundheitlichen Situation nicht mehr zumutbar sei, sowie unter Berücksichtigung der gesamten Umstände eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses infolge langandauernder Krankheit in Erwägung ziehe. Die Kündigung würde als unverschuldet gelten und hätte die Ausrichtung einer Abfindung zur Folge. Unter Berücksichtigung der persönlichen Verhältnisse der Rekurrentin erschiene eine Abfindung von acht Monatslöhnen als angemessen. Nach unbenutztem Ablauf der Frist zu einer schriftlichen Stellungnahme löste das Amt A., nachfolgend Rekursgegner, am 9. August 2017 das Arbeitsverhältnis mit der Rekurrentin per 30. November 2017 infolge landandauernder Krankheit auf. Am 15. August 2017 sprach die Direktion B. der Rekurrentin auf Antrag des Rekursgegners und im Einvernehmen mit dem Personalamt eine Abfindung von acht Monatslöhnen zu.

Am 13. September 2017 erhob die Rekurrentin gegen die Verfügung vom 9. August 2017 betreffend Auflösung des Arbeitsverhältnisses entsprechend der Rechtsmittelbelehrung Rekurs an die Direktion B. Sie beantragte, das Arbeitsverhältnis sei solange nicht aufzuheben, bis ein allfälliger Anspruch auf eine Berufsinvaliditätsrente festgestellt worden sei, bei positivem Genesungsverlauf sei die Rekurrentin in eine neue Stelle innerhalb der kantonalen Verwaltung zu versetzen, für den Fall, dass für sie ein Arbeitsversuch oder ein langsamer Wiedereinstieg, zum Beispiel mit Unterstützung der Invalidenversicherung, angezeigt sei, sei ihr ein hierfür geeigneter Arbeitsplatz zur Verfügung zu stellen; schliesslich sei ihr ein Case Management anzubieten. Am 2. Oktober 2017 reichte die Rekurrentin an selbige Adresse eine Ergänzung ihrer Rekursschrift ein, worin sie um Erwägung der Möglichkeit erbat, dass der Rekursgegner die Kündigung lediglich deshalb ausgesprochen habe, um die mit einer Entlassung altershalber verbundenen Kosten einzusparen. Mit Verfügung vom 17. Oktober 2017 trat die angerufene Direktion B. auf den Rekurs infolge Vorbefassung nicht ein und überwies die Eingaben zuständigkeitshalber an den Regierungsrat.

Am 27. November 2017 erhob die Rekurrentin gegen die Verfügung vom 15. August 2017 betreffend Abfindung Rekurs an den Regierungsrat und beantragte, mit der allfälligen Festsetzung einer Abfindung bis zum Vorliegen des Rekursentscheides über die Auflösung des Arbeitsverhältnisses zuzuwarten. Sollte dies nicht möglich sein, sei die Abfindung auf zehn Monatslöhne zu erhöhen. Zudem sei die Anstellung ab 1. Dezember 2017 fortzuführen und es sei der Rekurrentin ein Lohn in der Höhe des ihr zustehenden Krankenlohnes auszubezahlen. In ihrer Vernehmlassung vom 19. Dezember 2017 beantragt die Direktion B., es sei der Rekurs gegen die Verfügung vom 15. August 2017 betreffend Abfindung mit dem zuständigkeitshalber an den Regierungsrat überwiesenen Rekurs gegen die Verfügung vom 9. August 2017 betreffend Auflösung des Arbeitsverhältnisses zu vereinigen und, soweit darauf einzutreten sei, abzuweisen. Das Amt A. beantragt in seiner Stellungnahme vom 21. Dezember 2017, es sei der Rekurs gegen die Verfügung vom 9. August 2017 betreffend Auflösung des Arbeitsverhältnisses abzuweisen. Mit Verfügung vom 5. Februar 2018 vereinigte die Staatskanzlei die beiden Rekursverfahren betreffend Auflösung des Arbeitsverhältnisses und Abfindung. Das gemäss § 150 lit. f der Vollzugsverordnung zum Personalgesetz vom 19. Mai 1999 (VVO; LS 177.111) zum Mitbericht eingeladene Personalamt beantragt mit Eingabe vom 8. Mai 2018 innert erstreckter Frist, es sei der Rekurs abzuweisen, soweit auf ihn einzutreten sei. Mit Stellungnahme vom 12. Juni 2018 hielt die Rekurrentin an ihren Anträgen fest. Die Begründungen der angefochtenen Verfügungen sowie die Vorbringen der Parteien ergeben sich, soweit für den Entscheid erforderlich, aus den Erwägungen.

Erwägungen

1. Die beiden Rekurse gegen die Austrittsverfügung und die verfügte Abfindung betreffen dieselbe Person und den gleichen Sachverhalt. Die Staatskanzlei hat sie daher zu Recht vereinigt. Hiervon ist Vormerk zu nehmen.

2. [Prozessvoraussetzungen und Ausstand Direktionsvorsteher/in]

3. Vorweg ist darauf hinzuweisen, dass auf die erhobenen Rekurse, soweit die Rekurrentin eine Wiedereinstellung bzw. Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses beantragt, nicht eingetreten werden kann. Hierbei handelt es sich um eine unzulässige Erweiterung des Streitgegenstands, der durch das Dispositiv der angefochtenen Verfügung bestimmt wird. Im Kanton Zürich gibt es keinen Anspruch auf Weiterbeschäftigung oder Wiedereingliederung (Urteil des Bundesgerichts 8C_620/2013 vom 25. Februar 2014 E. 3.3). Aus diesem Grund hat der Rekurs in personalrechtlichen Angelegenheiten bei einer Kündigung auch keine aufschiebende Wirkung (§ 25 Abs. 2 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG; LS 175.2]), da die angerufene Rekursinstanz die Kündigung, selbst wenn sie unrechtmässig sein sollte, nicht aufheben könnte. Begründet wird diese Einschränkung damit, dass das Vertrauensverhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer nach einer rechtlichen Auseinandersetzung über die Anstellung oft derart stark beeinträchtigt ist, dass eine Aufhebung der angefochtenen Austrittsverfügung und damit eine Weiterbeschäftigung nicht sinnvoll wäre (ABl 2009 801 ff., 886 f.). Im Falle einer rechtswidrigen Kündigung ist die Rekursbehörde deshalb lediglich dazu befugt, die Rechtswidrigkeit festzustellen und von Amtes wegen die Entschädigung festzusetzen, die das Gemeinwesen zu entrichten hat (§ 27a Abs. 1 VRG; hierzu Urteil des Bundesgerichts 8C_903/2017 vom 12. Juni 2018 E. 5.2.1). Dies gilt selbst dann, wenn formelle Mängel des Kündigungsverfahrens geltend gemacht werden, ausser diese seien so gravierend, dass sie ausnahmsweise die Nichtigkeit der Kündigungsverfügung zur Folge haben (Alain Griffel, in: Kommentar VRG, 3. Aufl. 2014, § 27a N 5 ff. mit Hinweisen).

4. a) Die Rekurrentin widerspricht der Darstellung in der Austrittsverfügung, wonach sie von der Möglichkeit des rechtlichen Gehörs keinen Gebrauch gemacht habe. Sie macht stattdessen geltend, eine solche Möglichkeit faktisch gar nicht erhalten zu haben, indem die Einladung zur Stellungnahme zur in Aussicht gestellten Kündigung sowie zu einer allfälligen Abfindung während der Ferienabwesenheit der Rechtsvertreterin erfolgt sei und auch der Fristablauf in die Zeit der Ferien gefallen sei. Die Abwesenheit der Rechtsvertreterin sei bekannt gewesen und eine solche Terminierung sei deshalb unverständlich. Auch habe man gewusst, dass ein Wechsel in der Rechtsvertretung für sie, die Rekurrentin, sehr belastend gewesen wäre. Unverständlich sei schliesslich auch, weshalb man sich geweigert habe, eine Stellungnahme mit ein paar Tagen Verspätung entgegenzunehmen, zumal dies zu keiner Verzögerung geführt hätte. Alles in allem sei das Vorgehen unnötig hart gewesen und zeuge von wenig Wohlwollen gegenüber einer erkrankten Mitarbeiterin.

b) Der Rekursgegner hält dem entgegen, dass der Kündigung aufgrund langandauernder Krankheit eine längere Auseinandersetzung über das ungenügende Verhalten der Rekurrentin vorausgegangen sei und man die Weiterführung des Anstellungsverhältnisses mit der Rekurrentin deshalb bereits im Februar 2017 geprüft habe. Infolge der Krankschreibung und der dadurch ausgelösten Sperrfrist hätte die Kündigung wegen ungebührlichen Verhaltens aber letztlich nicht ausgesprochen werden können. Der Rekurrentin sei in diesem Zusammenhang jedoch das rechtliche Gehör gewährt worden und die Rekurrentin habe mit ihrer dazugehörigen Stellungnahme eine Generalvollmacht eingereicht, mit welcher sie nebst Gewerkschaftssekretärin C. auch Gewerkschaftssekretär D. zur Interessenwahrung in der Angelegenheit ihrer Anstellung bevollmächtigt habe. Der Rekursgegner habe deshalb davon ausgehen dürfen, dass die Stellvertretung innerhalb der Gewerkschaft sichergestellt sei und die laufenden Geschäftsfälle auch bei Abwesenheit eines einzelnen Sekretärs weitergeführt würden. Das Schreiben vom 24. Juli 2017, worin man die Rekurrentin über die Absicht einer krankheitsbedingten Kündigung informiert und sie zur Stellungnahme eingeladen habe, sei denn auch, nach telefonischer Vorankündigung am 21. Juli 2017, zuhanden beider gleichermassen bevollmächtigten Gewerkschaftssekretäre versendet worden. Zusammenfassend sei die Auflösung des Arbeitsverhältnisses korrekt abgewickelt worden und es gebe keine Gründe, die eine Aufhebung der Verfügung rechtfertigen würden.

c) Gemäss § 31 Abs. 1 des Personalgesetzes vom 27. September 1998 (PG; LS 177.10) sind die Angestellten vor Erlass einer sie belastenden Verfügung anzuhören. Es ist ihnen hierfür eine angemessene Frist einzuräumen. Die Frist zur Wahrung des rechtlichen Gehörs ist eine behördliche Frist und darf, anders als eine gesetzliche Frist, auf ein vor Fristablauf gestelltes Gesuch hin erstreckt werden, wenn ausreichende Gründe dargetan und belegt werden (§ 12 Abs. 1 VRG). Rechtskundigen ist bei der Fristwahrung eine grössere Sorgfalt zuzumuten als Rechtsunkundigen. Bei Anwälten gilt deshalb ein strengerer Massstab als bei juristischen Laien. Anwälte müssen ihren Kanzleibetrieb grundsätzlich so organisieren, dass Fristen auch in ihrer Abwesenheit bzw. im Hinderungsfall gewahrt werden können. Im Verhinderungsfall müssen sie umgehend einen Substituten bestellen oder, bei fehlender Substitutionsvollmacht, die Klientschaft veranlassen, selbst zu handeln oder einen anderen Anwalt aufzusuchen. Es entspricht indessen dem Grundsatz von Treu und Glauben, anwaltliche Abwesenheitsmeldungen zumindest dann zu berücksichtigen, wenn die Abwesenheit rechtzeitig angekündigt wird, die Dauer der Abwesenheit mit dem Beschleunigungsgebot vereinbar ist und keine missbräuchlichen Motive (wie Verfahrensverzögerung) ersichtlich sind (Kaspar Plüss, in: Kommentar VRG, 3. Aufl. 2014, § 12 N 50 f. und § 10 N 88).

d) Das Recht, angehört zu werden, ist formeller Natur. Die Verletzung des rechtlichen Gehörs führt ungeachtet der Erfolgsaussichten des Rekurses in der Sache selbst zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Es kommt mit anderen Worten nicht darauf an, ob die Anhörung im konkreten Fall für den Ausgang der materiellen Streitentscheidung von Bedeutung ist, d.h. die Behörde zu einer Änderung ihres Entscheides veranlasst wird oder nicht (RRB Nr. 883/2014). Eine Heilung von Gehörsverletzungen ist grundsätzlich möglich, jedoch nur mit Zurückhaltung anzunehmen. Eine Heilung setzt jedenfalls voraus, dass die unterlassene Gehörsgewährung vor einer Rechtsmittelinstanz nachgeholt wird, welche die von der Gehörsverletzung betroffenen Aspekte mit derselben Kognition überprüfen kann wie die untere Instanz (Urteil des Bundesgerichts 1C_730/2013 vom 4. Juni 2014 E. 6.1). Wie bereits ausgeführt (vgl. E. 3), ist es den Rechtsmittelbehörden im Falle einer missbräuchlichen oder sachlich nicht gerechtfertigten Kündigung verwehrt, eine auf der Basis von kantonalem Personalrecht ausgesprochene Kündigung aufzuheben und damit eine Weiterbeschäftigung anzuordnen. Die Heilung einer allfälligen Gehörsverletzung kommt im vorliegenden Verfahren deshalb von vornherein nicht in Betracht, weil der Regierungsrat über die Weiterführung des Arbeitsverhältnisses nicht befinden kann und damit über eine gegenüber dem Rekursgegner eingeschränkte Entscheidbefugnis verfügt.

e) Aktenkundig und unbestritten ist, dass die Rechtsvertreterin der Rekurrentin noch vor Einladung zur schriftlichen Stellungnahme über die Absicht des Rekursgegners, das mit der Rekurrentin bestehende Arbeitsverhältnis infolge langandauernder Krankheit aufzulösen, am Freitag, 21. Juli 2017, telefonisch informiert wurde und anlässlich dieses Telefongesprächs den Rekursgegner darum gebeten hat, bei der Fristansetzung für die Stellungnahme ihre zweiwöchige Ferienabwesenheit, beginnend am darauffolgenden Montag, 24. Juli 2017, zu berücksichtigen. Der Rekursgegner entsprach der Bitte nicht, sondern verschickte am ersten Ferientag der Rechtsvertreterin die Einladung zur Stellungnahme. Fristablauf war am Freitag, 4. August 2017, dem letzten Ferientag der Rechtsvertreterin. Am Dienstag nach ihren Ferien, am 8. August 2017, teilte die Rechtsvertreterin mit E-Mail mit, die Stellungnahme zur beabsichtigten Kündigung so rasch als möglich nachreichen zu wollen. Am 10. August 2017 antwortete der Rekursgegner, dass man seinen Pflichten korrekt nachgekommen sei, indem man die Einladung zur Stellungnahme nicht nur der ferienabwesenden Rechtsvertreterin, sondern dem ebenfalls durch die Rekurrentin bevollmächtigten Gewerkschaftssekretär D. zugestellt habe, und auf das Begehren der Rechtsvertreterin, die Stellungnahme nachzureichen, deshalb nicht eingehen könne.

Auch wenn die Rechtsvertreterin keine ausgebildete Juristin ist, vertritt sie als Gewerkschaftssekretärin Verbandsmitglieder in arbeitsrechtlichen Verfahren und ist als solche deshalb verpflichtet, sich und ihre Arbeit so zu organisieren, dass bei Abwesenheiten Fristen gewahrt und die Stellvertretung gewährleistet sind. Es ist dem Rekursgegner deshalb recht zu geben, dass er grundsätzlich davon ausgehen durfte, dass bei Absenz der Rechtsvertreterin ihr ebenfalls mit einer Vollmacht ausgestatte Kollege in der Lage ist, für sie fristgerecht eine Stellungnahme oder doch zumindest ein schriftliches Gesuch um Fristerstreckung einzureichen. Tatsächlich wusste der Rekursgegner im konkreten Fall aber bereits im Voraus um die Absenz der Rechtsvertreterin, weil er seine Absicht, die Rekurrentin infolge langandauernder Krankheit aus dem Staatsbetrieb entlassen zu wollen, telefonisch vorangekündigt und bei dieser Gelegenheit von der bevorstehenden Ferienabwesenheit erfahren hatte. Es stellt sich deshalb die Frage, ob er unter diesen Umständen an der Frist festhalten durfte oder ob er sich damit nicht treuwidrig verhalten und so den Gehörsanspruch der Rekurrentin verletzt hat.

f) Eine Fristerstreckung hätte den Fortgang des Verfahrens, wie von der Rekurrentin zutreffend festgestellt, nicht verzögert. Denn selbst bei Bewilligung einer Erstreckung um weitere zehn Arbeitstage, die sich an den Fristablauf hätte anschliessen müssen und deshalb bis längstens zum 18. August 2017 gedauert hätte, hätte der Rekursgegner immer noch eine Kündigung auf den 30. November 2017 aussprechen können. Jedenfalls macht er nichts geltend, was diese Annahme widerlegen würde. Anderseits ist nicht zu erkennen, weshalb der ebenfalls bevollmächtigte Berufskollege der Rechtsvertreterin die Stellungnahme nicht selbst innert Frist hätte ausfertigen können. So setzt die Ausfertigung einer Stellungnahme zwar Fallwissen voraus, ein persönlicher Austausch mit der Rekurrentin, wie von der Rechtsvertreterin behauptet, ist indes nicht zwingend erforderlich. Das Argument, dass ein Wechsel in der Interessenvertretung für die erkrankte Rekurrentin belastend gewesen wäre, kann deshalb nicht gehört werden. Abgesehen davon bringt die Rechtsvertreterin nichts vor, das zum Schluss führte, dass ihr Kollege, der für das vorliegende Verfahren ebenfalls ausreichend bevollmächtigt war, nicht in der Lage gewesen ist, termingerecht eine Stellungnahme oder doch wenigstens ein Fristerstreckungsgesuch einzureichen, zumal dank der telefonischen Vorabinformation durch den Rekursgegner noch vor Ferienantritt ausreichend Zeit für die Fallübergabe und entsprechende Instruktionen gewesen wäre. Vor diesem Hintergrund bestand für den Rekursgegner keine Pflicht, die Abwesenheit der Rechtsvertreterin, von der er mehr zufällig und erst auf eigenen Anruf hin erfahren hat, bei der Ansetzung der Frist zu berücksichtigen. Der Rekursgegner hat den Anspruch der Rekurrentin auf rechtliches Gehör nicht verletzt.

5. a) Der Rekursgegner begründet die Kündigung in der angefochtenen Verfügung damit, dass die Rekurrentin seit dem 18. Januar 2017 zu 100 Prozent krankgeschrieben und nicht mehr arbeitsfähig sei. Die ordentliche Lohnfortzahlung laufe unter Berücksichtigung weiterer gesundheitsbedingter Abwesenheiten seit dem 9. Juni 2015 und daher am 5. November 2017 aus. Aus dem vertrauensärztlichen Gutachten resultiere, dass eine Rückkehr an den angestammten Arbeitsplatz im Amt A. aufgrund der gesundheitlichen Situation nicht mehr zumutbar sei, über eine mögliche Berufsinvalidität aber noch nicht abschliessend entschieden worden sei. Aufgrund dessen und unter Berücksichtigung der gesamten Umstände erfolge die Kündigung infolge langandauernder Krankheit.

b) Die Rekurrentin bringt dagegen im Wesentlichen vor, dass gestützt auf § 99 Abs. 4 VVO die Direktion nach Ablauf der ordentlichen Lohnfortzahlung für eine Zeit von zwölf Monaten in der Regel die Weiterausrichtung von 75 Prozent des Lohnes bis zu einer gesamten Lohnfortzahlungsdauer von längstens zwei Jahren bewillige, wenn die Wiederaufnahme der Arbeit oder die Auflösung des Arbeitsverhältnisses wegen Invalidität noch ungewiss sei. Dies sei bei der Rekurrentin der Fall, sei im Moment doch noch völlig unklar, ob sie ihre Arbeitsfähigkeit wieder erreichen werde oder eine Berufsinvalidenrente zugesprochen bekomme. Es widerspreche deshalb den rechtlichen Grundlagen, wenn die Rekurrentin bereits nach einem Jahr Lohnfortzahlung infolge langandauernder Krankheit entlassen werde und ihr die ausserordentliche Lohnfortzahlung verweigert werde. Die Rekurrentin beantragt deshalb bis zur Klärung ihres Anspruchs auf Berufsinvalidenrente eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses. Des Weiteren habe der Rekursgegner seine Fürsorgepflicht, die bei älteren Mitarbeitern wegen der schlechten Chancen auf dem Arbeitsmarkt in erhöhtem Masse gelte, mehrfach verletzt, indem er der Rekurrentin kein Case Management und für den Genesungsfall keine interne Versetzung angeboten habe. Schliesslich sei es nicht das alleinige Verschulden der Rekurrentin, dass eine Rückkehr an den angestammten Arbeitsplatz als unzumutbar beurteilt werde. Es habe durchaus auch Fehler und Versäumnisse seitens des Rekursgegners gegeben. Insbesondere habe er die Rekurrentin nicht vor Angriffen durch ihre Arbeitskollegen geschützt, worin wiederum eine Verletzung der Fürsorgepflicht begründet liege. Im Nachtrag vom 2. Oktober 2017 weist die Rekurrentin darauf hin, dass sie am […] ihr [zwischen 50. und 59.]. Altersjahr vollende und es deshalb sein könne, dass der Rekursgegner die Kündigung auf den 30. November 2017 ausgesprochen habe, um eine Entlassung altershalber zu umgehen.

c) In seiner Vernehmlassung vom 21. Dezember 2017 bringt der Rekursgegner ergänzend vor, dass der Vertrauensarzt eine arbeitsplatzbezogene Arbeitsunfähigkeit festgestellt habe und aus diesem Grund eine ausserordentliche Lohnfortzahlung nicht gewährt worden sei, man der Rekurrentin aber gleichwohl bis zum Ablauf der Kündigungsfrist per 30. November 2017 eine ausserordentliche Lohnfortzahlung ausgerichtet habe. Zudem habe man auch, obschon es nicht die alleinige Pflicht und Aufgabe des Kantons sei, für die Rekurrentin eine geeignete Stelle zu finden, bzw. ihr eine andere Stelle anzubieten, eine interne Versetzung geprüft, ihr aber diesmal wegen des wiederholt ungenügenden Verhaltens und aufgrund ihrer Qualifikationen und Erfahrungen keine anderweitige Stelle im Amt A. mehr anbieten können, wie man es in Vergangenheit im Rahmen einer Reorganisation bereits getan habe und die Rekurrentin in eine andere Funktion versetzt habe, als ihre bisherige Stelle aufgehoben worden sei. Jedenfalls sei der Rekursgegner gegenüber der Rekurrentin seiner Fürsorgepflicht umfassend und in jeder Beziehung nachgekommen. So habe er zur Verbesserung der Arbeitssituation der Rekurrentin verschiedenste Massnahmen wie Sitzplatzwechsel, Einzelcoaching, Teamentwicklung, Betreuungsgespräche mit Vorgesetzten durchgeführt, doch habe keine dieser Massnahmen zu einer nachhaltigen und dauerhaften Veränderung im Verhalten der Rekurrentin geführt. Die bei einer ausgewiesenen Fachperson für Case Management angebotenen Coaching-Stunden habe die Rekurrentin zudem abgelehnt bzw. nach einmaliger Konsultation auf eigenen Wunsch abgebrochen und dem Rekursgegner mitgeteilt, dass sie durch ihre Rechtsvertreterin persönlich gecoacht werde und somit gut aufgehoben bzw. unterstützt sei. Zu guter Letzt gelte die personalrechtliche Fürsorgepflicht gegenüber allen Mitarbeitenden und nicht nur gegenüber der Rekurrentin, also auch gegenüber den Arbeitskolleginnen und -kollegen, die durch das Verhalten der Rekurrentin stark tangiert worden seien. Den mit nachgereichter Eingabe erhobenen Vorwurf einer Umgehung der Entlassung altershalber weist der Rekursgegner zurück und erklärt, dass man ursprünglich eine Kündigung aufgrund unbefriedigenden Verhaltens habe aussprechen wollen, davon aber nach Vorliegen des vertrauensärztlichen Befundes und in Anbetracht der persönlichen schwierigen Situation der Rekurrentin sowie unter Berücksichtigung des Verhältnismässigkeitsprinzips davon abgesehen und stattdessen eine Kündigung aufgrund langandauernder Krankheit mit Abfindungsfolge in Erwägung gezogen habe.

6. a) Gemäss § 18 Abs. 2 PG darf die Kündigung durch den Kanton nicht missbräuchlich nach den Bestimmungen des Obligationenrechts (Bundesgesetz vom 30. März 1911 [OR; SR 220]) sein und setzt einen sachlich zureichenden Grund voraus. Missbräuchlichkeit kann sich unter anderem aus der Art und Weise ergeben, in welcher der Arbeitgeber sein Kündigungsrecht ausübt, etwa indem er das Gebot der schonenden Rechtsausübung verletzt (Entscheid des Verwaltungsgerichts PB.2004.00087 vom 23. März 2005, E. 2 unter Hinweis auf BGE 118 II 57 E. 4b/bb und BGE 125 III 70 E. 2b).

b) Gemäss § 16 Abs. 1 lit. c VVO besteht ein sachlich zureichender Grund namentlich dann, wenn die oder der Angestellte aus gesundheitlichen Gründen während langer Zeit wiederholt oder dauernd an der Erfüllung der Aufgaben verhindert ist. Die Lohnfortzahlung gemäss § 99 Abs. 2 und 3 sowie § 108 Abs. 1 VVO darf durch die Kündigung grundsätzlich nicht verkürzt werden. § 99 Abs. 2 VVO regelt die hier nicht massgebende Lohnfortzahlung im ersten und zweiten Dienstjahr. Vom dritten Dienstjahr an hat ein eine Angestellte oder ein Angestellter gemäss § 99 Abs. 3 VVO Anspruch auf vollen Lohn während längstens zwölf Monaten. Auf die ausserordentliche Lohnfortzahlung besteht dagegen kein Anspruch. Im Rahmen der ausserordentlichen Lohnfortzahlung wird gemäss § 99 Abs. 4 VVO die Weiterausrichtung von höchstens 75 Prozent des Lohnes bis zu einer gesamten Lohnfortzahlungsdauer von längstens zwei Jahren bewilligt, wenn nach Ablauf der ordentlichen Lohnfortzahlung begründete Aussicht besteht, dass die oder der Angestellte in absehbarer Zeit wieder arbeitsfähig wird oder die Wiederaufnahme der Arbeit oder die Auflösung des Arbeitsverhältnisses wegen Invalidität noch ungewiss ist. Zweck der ausserordentlichen Lohnfortzahlung ist es grundsätzlich, bei langen Dienstaussetzungen allfällige Einkommenslücken bis zum Rentenentscheid bzw. bis zur Invalidisierung zu decken. Bei der Beurteilung, ob eine Kündigung aus gesundheitlichen Gründen gerechtfertigt ist, sind die gesamten Umstände des Einzelfalls zu würdigen und es ist aufgrund des Gesundheitszustandes des oder der Angestellten im Rahmen einer umfassenden Interessenabwägung (Prüfung der Verhältnismässigkeit) eine sachlich begründete Lösung anzustreben (Entscheid des Verwaltungsgerichts PB.2005.00018 vom 12. August 2005, E. 4.4).

7. a) Aktenkundig ist, dass die Rekurrentin während längerer Zeit teilweise und ab dem 18. Januar 2017 vollständig aus gesundheitlichen Gründen an der Erfüllung ihrer Arbeit verhindert war. Die angefochtene Verfügung beruht daher grundsätzlich auf einem sachlich zureichenden Grund im Sinne von § 18 Abs. 2 PG in Verbindung mit § 16 Abs. 1 lit. c VVO. Weiter ist unbestritten, dass die ordentliche Lohnfortzahlung gemäss § 99 Abs. 3 VVO per 5. November 2017 ausgelaufen ist. Keine Einigkeit der Parteien besteht jedoch hinsichtlich der ausserordentlichen Lohnfortzahlung. Während die Rekurrentin nach eigener Auffassung die Voraussetzungen hierfür erfüllt, verneint der Rekursgegner deren Vorliegen.

b) Die vertrauensärztliche Untersuchung der Rekurrentin ergab gemäss Bericht von Dr. med. E., Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie FMH, vom 12. Juli 2017, dass der Rekurrentin eine Rückkehr an den angestammten Arbeitsplatz im Amt A. aus psychiatrischer Sicht wegen Zerrüttung des Arbeitsverhältnisses nicht zumutbar sei. Ob die Berufsfähigkeit an einer ähnlichen, unbelasteten Stelle gegeben sei, konnte zum Zeitpunkt der Untersuchung nicht abschliessend beurteilt werden, es müsse, so der Sachverständige, der Genesungsverlauf abgewartet werden. Ebenso wenig konnte zum damaligen Zeitpunkt abschliessend über das Vorliegen einer Berufsinvalidität entschieden werden. Daran hat sich bis heute nichts geändert; so führt die Rekurrentin in ihrer Stellungnahme vom 12. Juni 2018 selbst aus, dass zurzeit noch Integrationsmassnahmen, deren Ziel der Wiedereinstieg in den ersten Arbeitsmarkt ist, durchgeführt würden und noch nicht beurteilt werden könne, ob eine zweite vertrauensärztliche Untersuchung angezeigt sei, um die Frage einer allfälligen Berufsinvalidität zu prüfen. Unter diesen Umständen ist nicht zu beanstanden, dass keine ausserordentliche Lohnfortzahlung gemäss § 99 Abs. 4 VVO ausgerichtet wurde; denn weder bestand bei der Rekurrentin angesichts der attestierten arbeitsplatzbezogenen Arbeitsunfähigkeit die Aussicht, dass sie ihre Arbeit beim Amt A. in naher Zukunft wiederaufnehmen wird, noch war eine Entscheidung über eine Invalidisierung ausstehend. Das Prozedere der Invaliderklärung wurde bis heute noch nicht einmal in Gang gesetzt.

8. a) Zu prüfen bleibt, ob die Kündigung auch einer Verhältnismässigkeitsprüfung standhält. Nach dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit muss die Kündigung erstens ein geeignetes Mittel zur Problemlösung sein, zweitens in dem Sinne erforderlich sein, dass nicht weniger einschneidende Massnahmen ebenfalls zum Ziel führen würden, und drittens eine Abwägung der gegenseitigen Interessen die Kündigung als gerechtfertigt erscheinen lassen (Entscheid des Verwaltungsgerichts PB.2005.00018 vom 12. August 2005 E. 4.2).

b) Aus den Akten geht hervor, dass die Rekurrentin von Anbeginn ihrer Arbeitstätigkeit – tatsächlich stand die Rekurrentin bereits an ihrem ersten Arbeitstag, dem 1. November 2011, wegen Krankheit in ärztlicher Behandlung und war arbeitsunfähig – wiederholt wegen gesundheitlicher Probleme krankgeschrieben war und ihrer Arbeit als Verwaltungssekretärin bzw. kaufmännische Sachbearbeiterin nicht nachgehen konnte. Ab 18. Januar 2017 war die Krankheit eine andauernde und es steht mittlerweile fest, dass die Rekurrentin aufgrund ihres Gesundheitszustandes an der Erfüllung ihrer bisherigen Aufgaben beim Amt A. dauernd verhindert ist. Aus den Akten ergibt sich auch, dass das Verhalten der Rekurrentin, insbesondere bei der Zusammenarbeit mit Teamkollegen und Vorgesetzten, seit Ende 2015 vom Rekursgegner immer wieder beanstandet werden musste. Am 23. Juni 2016 erhielt die Rekurrentin deshalb einen Verweis und es wurde mit ihr eine ausserordentliche Mitarbeiterbeurteilung durchgeführt, in deren Rahmen das Verhalten der Rekurrentin gesamthaft als ungenügend beurteilt wurde. Begründet wurde die Bewertung mit wiederkehrenden ehrverletzenden und taktlosen Aussagen, einschliesslich Kraftausdrücken, und Bemerkungen gegenüber Kollegen und Vorgesetzten. Es wurde mit der Rekurrentin deshalb eine Zielvereinbarung betreffend ihr Verhalten am Arbeitsplatz geschlossen und ihr eine sechsmonatige Frist zur Bewährung angesetzt. Am 14. Dezember 2016 und 17. Januar 2017 erfolgte eine Überprüfung der vereinbarten Ziele und eine neue Beurteilung. Dabei wurden Leistungen und Verhalten zwar nun gesamthaft als genügend beurteilt, doch kam es anlässlich der Mitarbeiterbeurteilung wiederum zu verbalen Entgleisungen und impulsivem Verhalten seitens der Rekurrentin, die ein von ihrer Vorgesetzten definiertes Arbeitsziel, die Rekurrentin sollte die Einarbeitung eines Kollegen in ein bestimmtes Aufgabegebiet übernehmen, nicht akzeptieren wollte, sodass die Mitarbeiterbeurteilung schliesslich abgebrochen werden musste. Mit diesem Verhalten hat die Rekurrentin Anlass zu einer verhaltensbedingten Kündigung gegeben und es ist dem Rekursgegner beizupflichten, dass unter diesen Umständen eine Kündigung wegen gesundheitlicher Gründe das mildere Mittel darstellt, da es für die Rekurrentin mit finanziell weniger nachteiligen Folgen verbunden ist, indem sie Anspruch auf eine Abfindung hat. Bei einer wegen unbefriedigenden Verhaltens ausgesprochenen und damit selbst verschuldeten Kündigung wäre die Ausrichtung einer Abfindung rechtlich nicht zulässig (§ 26 Abs. 1 Satz 1 PG; vgl. hierzu nachfolgend E. 10. a).

9. a) Nach Ansicht der Rekurrentin ist der Rekursgegner seiner ihr gegenüber geltenden Fürsorgepflicht (§ 39 PG) nicht hinreichend nachgekommen und hat er deshalb sein Kündigungsrecht missbräuchlich ausgeübt.

b) Der Rekurrentin ist darin zuzustimmen, dass gegenüber langjährigen Angestellten im fortgeschrittenen Alter grundsätzlich eine erhöhte Fürsorgepflicht gilt und dass bei älteren Arbeitnehmern insbesondere der Art und Weise der Kündigung besondere Beachtung zu schenken ist (vgl. Urteil des Bundesgerichts A4_384/2014 vom 12. November 2014 E. 4.2.2.). Nicht richtig ist aber die Annahme der Rekurrentin, dass der Kanton dazu verpflichtet wäre, ihr aufgrund ihres Alters im Falle einer Kündigung eine alternative Beschäftigung anzubieten. Auch trifft es nicht zu, dass der Rekursgegner keine Massnahmen ergriffen hätte, um die Arbeitssituation der Rekurrentin nachhaltig zu verbessern. Im Personaldossier dokumentiert ist ein Sitzplatzwechsel an einen ruhigeren Arbeitsplatz, der vorgenommen wurde, nachdem sich die Rekurrentin über die Lärm- und Lichtverhältnisse im Grossraumbüro beschwert hatte. Auch wurden mit der Rekurrentin immer wieder klärende Gespräche geführt, um die Situation im Team zu entspannen. Eine Beruhigung der Situation trat jedoch nicht ein. Zwar behauptet die Rekurrentin in der Rekursschrift wie auch in einer bei den Personalakten befindlichen Stellungnahme, dass ihr Verhalten nicht böswillig, sondern vielmehr (verzweifelte) Reaktion auf Provokationen seitens der Kollegen gewesen sei und diese sie auch wiederholt angegriffen hätten; Beweise für die behaupteten Attacken und Schikanen, beispielsweise in Form eines Mobbing-Tagebuchs, liegen jedoch nicht vor. Auch der Vertrauensarzt gelangt nach seiner Untersuchung zu dem Schluss, dass die Art der Persönlichkeit der Rekurrentin einen entscheidenden Einfluss auf die Entstehung des Konflikts und dessen Verlauf gehabt habe. Zwar schliesst er nicht aus, dass der konfrontative und leistungsorientierte Führungsstil zur Eskalation der Arbeitsplatzkonflikte beigetragen habe, doch für sich allein oder auch nur in überwiegendem Ausmass hätte er kaum zu einer derart schweren und anhaltenden Konfliktsituation geführt. Nach dem Sachverständigengutachten hätten die mangelnde Einsichtsfähigkeit, der teils fehlende Realitätsbezug und die fehlende Impulskontrolle der Rekurrentin Krankheitswert. Vor diesem Hintergrund kann dem Rekursgegner nicht der Vorwurf gemacht werden, seine Fürsorgepflicht, die er, wie er richtig festgestellt hat, gegenüber sämtlichen Mitarbeitern und nicht ausschliesslich gegenüber der Rekurrentin wahrnehmen muss, verletzt zu haben. Die Persönlichkeit der Rekurrentin wurde jederzeit geachtet und ausreichend geschützt. Die Vorgesetzten haben die Anliegen der Rekurrentin immer ernstgenommen und versucht, einen für sämtliche Beteiligten gangbaren Weg zu finden. Das bestätigt auch die zum Vorfall vom 6. Juni 2016 erstellte Aktennotiz. Daraus ist ersichtlich, dass die Teamchefin und die Abteilungsleiterin die Mobbingvorwürfe der Rekurrentin durchaus geprüft, letztlich aber als nicht gerechtfertigt erachtet haben.

c) Was das Case Management betrifft, so ist die Rekurrentin darauf hinzuweisen, dass es hierauf keinen rechtlichen Anspruch gibt. Gemäss § 39a PG kann der Kanton gesundheitlich beeinträchtigten Angestellten im Rahmen seiner Fürsorgepflicht ein Case Management anbieten. Dazu verpflichtet ist er jedoch nicht. Ein Case Management erweist sich insbesondere dann als entbehrlich, wenn das eigentliche Ziel einer Fallbegleitung, nämlich die möglichst rasche Reintegration, gar nicht mehr erreicht werden kann; sei es, weil die gesundheitliche Beeinträchtigung eine Rückkehr an den bisherigen Arbeitsplatz aus medizinischer Sicht nicht zulässt oder weil eine neue Arbeitsstelle, die besetzt werden könnte, nicht zur Verfügung steht. Beides ist vorliegend der Fall. Insbesondere weist der Rekursgegner in seiner Stellungnahme ausdrücklich darauf hin, dass er, ohne hierzu verpflichtet gewesen zu sein, eine interne Versetzung geprüft habe, der Rekurrentin aber mit ihrem beruflichen Profil keine andere geeignete Stelle habe anbieten können.

d) Mit Nachtragseingabe vom 2. Oktober 2017 gibt die Rekurrentin bei der Beurteilung des Rekurses schliesslich auch noch die Möglichkeit zu bedenken, dass der Rekursgegner die Kündigung nur deshalb ausgesprochen haben könnte, um eine Entlassung altershalber, die für ihn mit Kosten verbunden wäre, zu umgehen.

Eine Entlassung altershalber kann gemäss § 24b Abs. 1 lit. c PG erst nach Vollendung des 58. Altersjahres ausgesprochen werden. Im Falle der Rekurrentin hiesse das, dass der Rekursgegner bis […] mit der Entlassung hätte zuwarten müssen, wozu er nicht und unter den geschilderten Umständen schon gar nicht verpflichtet war. Auch liegen keine Anhaltspunkte vor, welche die Annahme der Rekurrentin, bloss zur Umgehung einer Entlassung altershalber infolge langandauernder Krankheit gekündigt worden zu sein, bekräftigen würden. Letztlich kann die Frage aber ohnehin offengelassen werden, da die Rekurrentin ihre Eingabe in jedem Fall zu spät eingereicht hat. Die Rekursfrist ist eine gesetzliche Verwirkungsfrist und ein verspäteter Rekurs ist unwirksam. Nach Fristablauf vorgenommene Prozesshandlungen entfalten deshalb grundsätzlich keine Rechtswirkungen. Dies gilt auch für eine Ergänzung der Rekursbegründung (Alain Griffel, in: Kommentar VRG, 3. Aufl. 2014, § 22 N 13). Vorliegend ist die 30-tägige Frist zur Erhebung des Rekurses (§ 22 Abs. 1 VRG) gegen die der Rekurrentin am 15. August 2017 zugestellte Austrittsverfügung am 14. September 2017 abgelaufen. Die von der Rekurrentin mit Eingabe vom 2. Oktober 2017 nachgereichte Rekursergänzung erweist sich somit als verspätet und kann bei der Beurteilung, ob eine missbräuchliche Kündigung vorliegt, nicht berücksichtigt werden.

Zusammenfassend lassen die Umstände in ihrer Gesamtheit die Kündigung als sachlich begründet, verhältnismässig sowie nicht missbräuchlich erscheinen, weshalb der gegen die Austrittsverfügung erhobene Rekurs abzuweisen ist, soweit auf ihn einzutreten ist.

10. a) Gemäss § 26 Abs. 1 Satz 1 PG haben Angestellte mit wenigstens fünf Dienstjahren, deren Arbeitsverhältnis auf Veranlassung des Kantons und ohne ihr Verschulden aufgelöst wird, Anspruch auf eine Abfindung, sofern sie mindestens 35-jährig sind. Unverschuldet ist die Auflösung des Arbeitsverhältnisses, wenn sie vornehmlich auf Gründe zurückzuführen ist, die nicht vom Angestellten zu vertreten sind. Vorliegend sind beide Parteien übereinstimmend der Ansicht, dass die gesetzlichen Voraussetzungen für die Ausrichtung einer Abfindung an die Rekurrentin erfüllt sind. Strittig ist indessen die Höhe der Abfindung.

b) Gemäss § 26 Abs. 5 PG wird die Abfindung nach den Umständen des Einzelfalls festgelegt, wobei insbesondere die persönlichen Verhältnisse und die Arbeitsmarktchancen, die Dienstzeit und der Kündigungsgrund angemessen berücksichtigt werden. Für die Höhe der Abfindung sind vorab § 7 der Personalverordnung vom 16. Dezember 1998 (PVO) und § 16 g VVO massgebend. Die Zusprechung einer Abfindung hat innerhalb des Rahmens von § 16 g VVO anhand der persönlichen Verhältnisse zu erfolgen.

11. a) Die Rekurrentin beantragt eine Erhöhung der Abfindung auf zehn Monatslöhne. Rein arithmetisch betrachtet stünde ihr aufgrund ihres Alters und ihres Dienstalters eine Abfindung von neun Monatslöhnen zu. Doch lebe sie allein und verfüge über keine finanziellen Reserven. Sie befinde sich nicht nur gesundheitlich und sozial, sondern auch finanziell in einer äusserst schwierigen Lage. Vor diesem Hintergrund sollte ihr deshalb die höchstmögliche Abfindung, in ihrem Fall seien dies zehn Monatslöhne, zugesprochen werden. Abschliessend weist die Rekurrentin noch darauf hin, dass sie in Lohnklasse 10 eingereiht sei und eine um zwei Monate höhere Abfindung finanziell nicht stark zu Buche schlagen würde.

b) Die Rekurrentin war im Zeitpunkt der Entlassung [über 50] Jahre alt und befand sich im 6. Dienstjahr. Nach § 16 g Abs. 2 VVO ist deshalb die Höhe der Abfindung anhand der persönlichen Verhältnisse der Rekurrentin zwischen sechs und zehn Monatslöhnen festzusetzen. Im Rahmen der persönlichen Verhältnisse werden insbesondere Unterstützungspflichten, Arbeitsmarktchancen, die finanziellen Verhältnisse und die Umstände des Stellenverlustes berücksichtigt (§ 16 g Abs. 3 VVO). Keine Rolle spielen bei der Bemessung der Abfindung hingegen jedwelche arithmetischen Werte. Alter und Anzahl Dienstjahre bestimmen einen gewissen Rahmen; für die Festsetzung innerhalb dieses Rahmens sind sie hingegen nicht mehr relevant. Ebenfalls irrelevant ist schliesslich die konkrete Lohneinreihung und die mit der Ausrichtung der Abfindung verbundene finanzielle Beanspruchung des Kantons. Darauf kann es bei der Festsetzung der Abfindung nicht ankommen, würde dies doch einer einheitlichen Handhabung der Abfindungsberechnung entgegenstehen.

c) Die Rekursgegnerin, die Direktion B., hat im Einvernehmen mit dem Personalamt der Rekurrentin eine Abfindung von acht Monatslöhnen zugesprochen. Dabei berücksichtigte sie die Arbeitsmarktchancen und die persönlichen Verhältnisse der Rekurrentin und erhöhte den Mindestbetrag um zwei Monatslöhne. An diesem Vorgehen ist nichts auszusetzen. Die Rekurrentin ist geschieden und hat keine Kinder. Familiäre Unterstützungspflichten sind unter diesen Umständen nicht ersichtlich und werden von der Rekurrentin auch nicht geltend gemacht. Das fortgeschrittene Alter und die damit verbunden geringeren Chancen auf dem Arbeitsmarkt hat die Rekursgegnerin berücksichtig und die Abfindungssumme entsprechend erhöht. Ebenfalls in die Bemessung miteinbezogen wurden die finanziellen Verhältnisse der Rekurrentin, zumindest soweit diese der Rekursgegnerin bekannt waren. Denn Tatsache ist, dass die Rekurrentin zu keinem Zeitpunkt substantiiert Auskunft über ihre persönlichen und finanziellen Verhältnisse gegeben hat, um gestützt darauf eine Erhöhung der Abfindungssumme durchzusetzen.

Vor diesem Hintergrund erweist sich die zugesprochene Abfindung von acht Monatslöhnen als angemessen und die Rekursgegnerin hat den persönlichen Verhältnissen der Rekurrentin im Rahmen der zu beurteilenden Kriterien mit der Erhöhung des Mindestbetrages um zwei Monatslöhne gebührend Rechnung getragen. Die angefochtene Verfügung betreffend Abfindung ist nicht zu beanstanden. Der Rekurs ist somit abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.

12. Die Verfahrenskosten sind gestützt auf § 13 Abs. 3 VRG durch die Staatskasse zu tragen.

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