Sachverhalt

A. (Beschwerdeführer), hat zusammen mit seiner Verlobten B., geboren [… ] 1984, von […], wohnhaft […], am 9. Juli 2018 beim Beschwerdegegner ein Gesuch um Vorbereitung der Eheschliessung gestellt. Bei der ersten Prüfung der Ehevoraussetzungen wurde festgestellt, dass der Beschwerdeführer zu der Zeit keinen rechtmässigen Aufenthalt in der Schweiz hatte. Der Beschwerdegegner weigerte sich folglich, gestützt auf Art. 98 Abs. 4 des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs vom 10. Dezember 1907 (ZGB; SR 210) das Ehevorbereitungsverfahren einzuleiten. Die Parteien einigten sich jedoch, dass der Beschwerdeführer eine Bestätigung, welche später abgeholt werden sollte, erhalten kann betreffs Vorsprache zum Ehevorbereitungsverfahren. Die entsprechende Bestätigung wurde durch eine Mitarbeiterin des Beschwerdegegners gleichentags am 9. Juli 2018 erstellt.

Der Beschwerdeführer wurde am nächsten Tag, am 10. Juli 2018, beim Beschwerdegegner vorstellig. Während der Beschwerdeführer auf dem Gang vor dem Zivilstandsamt wartete, nahm der dienstführende Mitarbeiter des Beschwerdegegners mit der Polizei Kontakt auf. Diese erschien kurze Zeit später und nahm den Beschwerdeführer fest. Die bereits erstellte Bestätigung wurde dem Beschwerdeführer nicht ausgehändigt.

Mit E-Mail vom 12. Juli 2018 wandte sich der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers an die für das Zivilstandswesen zuständige Stadträtin, schilderte den Vorfall und bat erneut um die Ausstellung einer Bescheinigung beziehungsweise einer formellen Verfügung. Mit Verfügung vom 12. Juli 2018 verweigerte der Beschwerdegegner gestützt auf Art. 98 Abs. 4 ZGB in Verbindung mit Art. 67 Abs. 3 der eidgenössischen Zivilstandsverordnung vom 28. April 2004 (ZStV; SR 211.112.2) die Einleitung des Ehevorbereitungsverfahrens und die Trauung.

Mit Schreiben vom 19. Juli 2018 erhob der Beschwerdeführer über seinen Rechtsvertreter beim Gemeindeamt des Kantons Zürich (GAZ) fristgerecht Beschwerde. Es wurden folgende Anträge gestellt:

1.

Es sei die Verfügung des Zivilstandsamts der Stadt Kloten vom 12. Juli 2018 aufzuheben.

2.

Es sei die Angelegenheit zur Neubeurteilung an den Rekursgegner zurückzuweisen.

3.

Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zu Lasten des Rekursgegners.

Der Beschwerdeführer beruft sich auf die Verletzung von Art. 98 Abs. 4 ZGB beziehungsweise Art. 64 Abs. 2 ZStV. Er begründet seine Beschwerde damit, dass der Beschwerdegegner unrechtmässig das Ehevorbereitungsverfahren verweigert habe. Ein Gesuch könne bei der zuständigen Behörde pendent bleiben und ein Nachweis des rechtmässigen Aufenthalts könne auch noch während des Vorbereitungsverfahrens beigebracht werden. Weiter sei auch unverständlich, weshalb der Beschwerdegegner den Beschwerdeführer wie einen Schwerverbrecher durch die Polizei habe abführen lassen.

In seiner Stellungnahe vom 9. August 2018 macht der Beschwerdegegner geltend, die Verfügung vom 12. Juli 2018 sei obsolet und der Beschwerdeführer sei daher zu keiner Beschwerde mehr legitimiert. Das Migrationsamt des Kantons Zürich dulde mit Schreiben vom 18. Juli 2018 den Aufenthalt des Beschwerdeführers bis spätestens am 17. Oktober 2018. Daher sei kein schutzwürdiges Interesse nach § 21 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG; LS. 175.2) an der Aufhebung oder Änderung der erwähnten Verfügung mehr vorhanden. Auch auf eine Entschädigung für den Beschwerdeführer müsse verzichtet werden, da die Verantwortung über den rechtmässigen Aufenthalt in der Schweiz einzig ihm obliege. Er müsse daher das allfällig rechtswidrige Verhalten grundsätzlich in Eigenverantwortung tragen.

Mit Schreiben vom 16. Oktober 2018 verlängert das Migrationsamt des Kantons Zürich die Duldung des Aufenthaltes des Beschwerdeführers bis am 31. Dezember 2018.

Erwägungen

1.[Sachliche und örtliche Zuständigkeit]

2.

Der Beschwerdegegner wendet ein, dass gestützt auf § 21 Abs. 2 lit. a VRG kein schutzwürdiges Interesse mehr an der Aufhebung oder Änderung der erwähnten Verfügung gegeben sei. Der Rekurs sei daher nicht zugelassen. Der Beschwerdegegner macht somit den Einwand geltend, die materielle Beschwer fehle.

§ 21 Abs. 1 VRG nennt als Legitimationsvoraussetzung das Berührtsein und Betroffensein in schutzwürdigen Interessen. Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung ist das Erfordernis des Berührtseins nach § 21 Abs. 1 VRG erfüllt, wenn die rekurrierende Person stärker als beliebige Dritte oder die Allgemeinheit betroffen ist und in einer besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zum Streitgegenstand steht (BGE 139 II 279 E. 2.3; BGE 135 II 145 E. 6.1.). Das geltend gemachte Interesse sollte dabei aktuell sein (BGE 137 I 23 E. 1.3.1). Falls sich der Sachverhalt jedoch nachträglich ändert, sind zwei gedankliche Schritte vorzunehmen: Zunächst ist zu klären, ob das aktuelle Interesse weiterhin bestehen bleibt oder ob es dahingefallen ist. Nur im letzteren Fall ist noch zu fragen, ob durch die nachträgliche Änderung auch das Rechtsschutzinteresse weggefallen ist oder ob ausnahmsweise auf das Erfordernis des aktuellen Interesses zu verzichten ist (MARTIN BERTSCHI, in: Kommentar VRG, 3. Aufl. 2014, § 21 N 24). Vom Erfordernis des aktuellen Interesses kann abgewichen werden, wenn sich die aufgeworfene Fragestellung jederzeit unter gleichen oder ähnlichen Umständen wieder stellen könnte, wenn kaum je rechtzeitig eine Einzelfallprüfung erfolgen könnte und wenn aufgrund der grundsätzlichen Natur der Fragestellung ein hinreichendes öffentliches Interesse an der Beantwortung besteht (BGE 137 I23 E. 1.3.1.; BGE 131 II 670 E. 1.2).

In casu geht es um die Problematik, ob der Beschwerdegegner das Ehevorbereitungsverfahren verweigern durfte. Dabei geht es um eine grundsätzliche Frage, mit der sich alle Verlobten ohne gültigen Aufenthalt konfrontiert sehen. Es besteht daher ein öffentliches Interesse, diese Fragestellung zu klären. Würde der Beschwerdegegner in ähnlich gelagerten Fällen stets ein Ehevorbereitungsverfahren verweigern, gäbe es laufend Beschwerden wie die vorliegende. Insbesondere dann, wenn ein Ehevorbereitungsverfahren verweigert wird und nachträglich eine Duldung des Aufenthalts durch das zuständige Migrationsamt erfolgt. Es rechtfertigt sich daher, auf das Erfordernis des aktuellen Interesses zu verzichten.

Die materielle Beschwer ist somit gegeben.

3.

Die weiteren Verfahrensvoraussetzungen geben zu keinen Erörterungen Anlass.

4.

a)

Mit seiner Stellungnahme reichte der Beschwerdegegner am 9. August 2018 auch die Duldung des Aufenthalts des Beschwerdeführers vom 18. Juli 2018 ein (ausgestellt durch das Migrationsamt des Kantons Zürich). Gemäss § 20a Abs. 2 VRG sind neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel im Rekursverfahren zulässig. Die vom Migrationsamt des Kantons Zürich ausgestellte Duldung stellt ein solche neue Tatsache dar. Dies ist in die Erwägungen miteinzubeziehen. Von einer Rückweisung an die erstinstanzlich verfügende Behörde zur Berücksichtigung der neuen Tatsachen ist grundsätzlich abzusehen (Urteil des Verwaltungsgerichts VB.2009.00028 vom 8. April 2009, E. 2.3.; MARCO DONATSCH, in: Kommentar VRG, a.a.O., § 20a N 16).

b)

Es stellt sich jedoch die Frage, welcher Zeitpunkt massgebend ist in Bezug auf die Sachlage. § 20a Abs. 2 VRG äussert sich nicht zu dieser Frage. Gemäss Rechtsprechung ist für die verwaltungsinterne sowie gerichtliche Rekursbehörde immer der Sachverhalt zum Zeitpunkt des Rekursentscheids relevant (DONATSCH, a.a.O., § 20a N 4). Für die entscheidende Behörde ist daher nicht relevant, ob der Beschwerdeführer zum Zeitpunkt der Verfügung vom 12. Juli 2018 des Beschwerdegegners einen gültigen Aufenthaltstitel besass, sondern, ob dieser jetzt im Zeitpunkt des Rekursentscheids vorliegt. Dies kann bejaht werden. Das zuständige Migrationsamt sprach letztmals am 16. Oktober 2018 eine Duldung des Aufenthalts des Beschwerdeführers bis zum 31. Dezember 2018 aus. Der Beschwerdeführer verfügt somit unterdessen über einen rechtmässigen Aufenthalt im Sinn von Art. 98 Abs. 4 ZGB.

5.

a)

Mit dem Bundesgesetz vom 12. Juni 2009 (Unterbindung von Ehen bei rechts-widrigem Aufenthalt) wurde Art. 98 ZGB mit einem neuen Abs. 4 ergänzt. Die Änderung ist auf den 1. Januar 2011 in Kraft getreten (AS 2010 3057, 3059). Art. 98 Abs. 4 ZGB lautet wie folgt:

«Verlobte, die nicht Schweizerbürgerinnen oder Schweizerbürger sind, müssen während des Vorbereitungsverfahrens ihren rechtmässigen Aufenthalt in der Schweiz nachweisen.»
Gestützt auf Art. 98 Abs. 4 ZGB hat das Zivilstandsamt zu prüfen, ob die Verlobten, die nicht Schweizerbürgerinnen oder Schweizerbürger sind, ihren rechtmässigen Aufenthalt in der Schweiz während des Vorbereitungsverfahrens nachgewiesen haben (Art. 66 Abs. 2 Bst. e ZStV). Der Nachweis des rechtmässigen Aufenthalts muss bis zum voraussichtlichen Zeitpunkt der Trauung erbracht werden (Art. 64 Abs. 2 ZStV). Wird der Nachweis über den rechtmässigen Aufenthalt in der Schweiz nicht erbracht, hat das Zivilstandsamt die Trauung zu verweigern (Art. 67 Abs. 3 ZStV).

In diesem Zusammenhang ist auch die Weisung des Eidgenössischen Amtes für das Zivilstandswesen (EAZW) Nr. 10.11.01.02 vom 1. Januar 2011 (Stand 1. Februar 2014) betreffend «Ehen und eingetragene Partnerschaften ausländischer Staatsangehöriger: Nachweis des rechtmässigen Aufenthaltes und Meldung an die Ausländerbehörden» zu erwähnen. Die Weisung ist behördenverbindlich und von allen Zivilstandsbehörden zu beachten (die Weisung kann im Internet unter folgender Adresse nachgelesen werden: bj.admin.ch: Gesellschaft: Zivilstandswesen: Weisungen).

b)

In casu liegt der Streitpunkt darin, dass der Beschwerdegegner das Ehevorbereitungsverfahren verweigerte und zunächst keine Bestätigung aushändigte.

In seiner Stellungnahme vom 9. August 2018 ging der Beschwerdegegner nicht auf das materielle Recht ein und beschränkte sich auf den bereits erläuterten prozessualen Aspekt, sprich die Verfahrensvoraussetzungen. Der Beschwerdegegner legte lediglich den Ausdruck einer E-Mail ins Recht, wonach lic. iur. Peter Näf, Leiter der Zivilstandsaufsicht des Kantons Solothurn, der Meinung ist, dass niemand Anspruch darauf habe, dass ein Zivilstandsverfahren bestätigt werde. Solche Bestätigungen erwecken gemäss Herrn Näf einen falschen Anschein, nämlich, dass die Eheschliessung erfolgen könne […]. Der Beschwerdegegner selbst nimmt keine Stellung zu dieser Rechtsfrage.

Der Beschwerdeführer seinerseits macht geltend, dass Art. 98 Abs. 4 ZGB ausdrücklich davon spreche, dass Betroffene während des Vorbereitungsverfahrens ihren rechtmässigen Aufenthalt nachzuweisen haben. Daher gehe der Gesetzgeber davon aus, dass die fehlenden Unterlagen bis zum Abschluss des Ehevorbereitungsverfahrens vorzuliegen hätten. Es könne daher nicht aus dem Gesetz geschlossen werden, es müsse auf ein Gesuch nicht eingetreten werden, wenn die notwendigen Unterlagen fehlen würden […].

c)

Der Beschwerdeführer macht zu Recht geltend, dass das Gesetz den Verlobten, die nicht Schweizerbürgerinnen oder Schweizerbürger sind, ermöglichen will, den Nachweis des rechtmässigen Aufenthalts während des Vorbereitungsverfahrens erbringen zu können. Dies ergibt sich aus einem Vergleich der Art. 98 Abs. 4 ZGB und Art. 97a ZGB in Verbindung mit Art. 74a Abs. 1 ZStV. Der letztgenannte Artikel sieht vor, dass eine Zivilstandsbeamtin oder beamter auf ein Gesuch nicht eintritt, wenn die Braut oder der Bräutigam offensichtlich keine Lebensgemeinschaft begründen, sondern die Bestimmungen über Zulassung und Aufenthalt von Ausländerinnen und Ausländern umgehen will. Das Gesetz erwähnt somit deutlich, dass in Fällen von Scheinehen auf ein Ehevorbereitungsgesuch gar nicht eingetreten werden darf. Dagegen spricht sich Art. 98 Abs. 4 ZGB nicht über das Eintreten aus. Vielmehr ist ein Gesuch in solchen Fällen entgegenzunehmen und der Nachweis über den gültigen Aufenthalt soll nachgereicht werden.

Dies ergibt sich ebenfalls aus der bereits erwähnten Weisung des EAZW (Nr. 10.11.01.02 vom 1. Januar 2011, a.a.O.). Aus dieser geht hervor, dass den Verlobten oder Partnern zur Beschaffung eines gültigen Aufenthaltstitels bei den Ausländerbehörden eine vernünftige Frist zu gewähren ist. Diese sollte nicht kürzer als 15 Tage und nicht länger als 60 Tage sein.

d)

Der Beschwerdegegner hat sich somit durch die ursprüngliche Verweigerung des Ehevorbereitungsverfahrens nicht weisungsgemäss verhalten. Vielmehr wäre das Ehevorbereitungsverfahren einzuleiten und eine Frist von 15–60 Tage anzusetzen gewesen, während welcher der Beschwerdeführer einen rechtmässigen Aufenthalt hätte nachweisen können. Wie sich nachträglich gezeigt hat, wäre dieser Nachweis möglich gewesen, hat doch das zuständige Migrationsamt eine Duldung des Aufenthalts des Beschwerdeführers ausgesprochen. Das Vorgehen des Beschwerdegegners hat die vorliegende Beschwerde demnach unnötig mitverursacht.

An dieser Stelle ist noch anzumerken, dass das Ausstellen von Bestätigungen über ein laufendes Verfahren keineswegs rechtswidrig ist. Vielmehr steht den Parteien zu, eine Bestätigung zu erhalten, dass ein Verfahren eingeleitet wurde, aber auch, dass zu einem bestimmten (aktuellen) Zeitpunkt ein Verfahren vor einem Amt hängig ist. Eine gegenteilige Vorgehensweise widerspräche der Schweizerischen Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV; SR 101). Art. 29 BV beinhaltet das Recht, über die Hängigkeit und den Gegenstand eines Verfahrens informiert zu werden (BGE 140 I 99 E. 3.4.). Aus diesem Recht auf Orientierung (vgl. BERNHARD WALDMANN, in: Basler Kommentar zur Bundesverfassung, Basel 2015, Art. 29 N 53) kann bereits abgeleitet werden, dass auf Wunsch einer Partei eine Bestätigung über ein laufendes Verfahren ausgehändigt werden muss. Dem Einwand, eine Bestätigung über ein laufendes Ehevorbereitungsverfahren erwecke den Anschein, eine Ehe könne vollzogen werden, kann nicht gefolgt werden. Der Zweck der Ehevorbereitung ist es genau, die Voraussetzungen für eine Ehe abzuklären. Nicht jedes Ehevorbereitungsverfahren endet automatisch mit einer Trauung.

6.

Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde als begründet, weshalb sie gutgeheissen wird. Die Angelegenheit wird zur Fortsetzung des Ehevorbereitungsverfahrens an den Beschwerdegegner zurückgewiesen.

7.[Kostenregelung]

8.[Gesetzliche Mitteilungspflichten]

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