0335

Inhaltsverzeichnis

Entscheidinstanz
Direktion der Justiz und des Innern
Geschäftsnummer
JI_2020-2409
Entscheiddatum
16. September 2020
Rechtsgebiet
Straf- und Massnahmenvollzug
Stichworte
Bedingte Entlassung; Legalprognose; Differenzialprognose; Unentgeltliche Rechtspflege; Nachweis der Mittellosigkeit im Strafvollzug
Verwendete Erlasse
Art. 86 StGB § 16 VRG
Zusammenfassung (verfasst von der Staatskanzlei)
Nichtgewährung der bedingten Entlassung aufgrund der schlechten Legalprognose infolge krimineller Vorgeschichte, fehlender Problemeinsicht und problematischer Entlassungssituation. Abweisung eines Rekurses gegen eine Verfügung von Justizvollzug und Wiedereingliederung; Abweisung des Gesuchs um Gewährung der unentgeltlichen Verfahrensführung und der Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands.

Anonymisierter Entscheidtext (Auszug)

Sachverhalt (komprimiert):

E. wurde mit Urteil des Bezirksgerichts Uster vom 27. September 2019 wegen mehrfacher Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über die Betäubungsmittel und die psychotropen Stoffe vom 3. Oktober 1951 [Betäubungsmittelgesetz, BetmG; SR 812.121) und der mehrfachen Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer vom 16. Dezember 2005 [Ausländergesetz, AuG; SR 142.20]) schuldig gesprochen. Er wurde mit einer Freiheitsstrafe von vier Jahren als Gesamtstrafe, abzüglich 303 Tage erstandenen Freiheitsentzug, bestraft. Zudem wurde eine Landes-verweisung von 15 Jahren angeordnet. Zum Vollzug dieser Strafe befindet sich E. in der [Anstalt]. Zwei Drittel der Strafe hat er am […] erstanden. Das Strafende fällt auf den […]. Mit Verfügung vom 7. Juli 2020 lehnte Justizvollzug und Wiedereingliederung Kanton Zürich (JuWe) die bedingte Entlassung von E. auf den Zweidritteltermin ab. E. war zur Frage der bedingten Entlassung am 23. Juni 2020 vom Rekursgegner angehört worden. Gegen diese Verfügung erhob E., vertreten durch Rechtsanwalt F., am 7. August 2020 Rekurs bei der Direktion der Justiz und des Innern. Er beantragte die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und er sei, unter Ansetzung einer angemessenen Probezeit, aus dem Strafvollzug zu entlassen und auf freien Fuss zu setzen; eventualiter sei die angefochtene Verfügung aufzuheben und die Sache zur materiellen Entscheidung an den Rekursgegner zurückzuweisen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Staates.

Erwägungen:

1. [Prozessvoraussetzungen]
2.
Hat der Gefangene zwei Drittel seiner Strafe, mindestens aber drei Monate verbüsst, ist er bedingt zu entlassen, wenn es sein Verhalten im Strafvollzug rechtfertigt und nicht anzunehmen ist, er werde weitere Verbrechen oder Vergehen begehen (Art. 86 Abs. 1 des Strafgesetzbuches vom 21. Dezember 1937 [StGB; SR 311.0]). Die zuständige Behörde prüft von Amtes wegen, ob der Gefangene bedingt entlassen werden kann; dabei hat sie diesen anzuhören und einen Bericht der Anstaltsleitung einzuholen (Art. 86 Abs. 2 StGB). Wird die bedingte Entlassung verweigert, so hat die zuständige Behörde mindestens einmal jährlich neu zu prüfen, ob sie gewährt werden kann (Art. 86 Abs. 3 StGB).
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung stellt die bedingte Entlassung im letzten Drittel der Strafdauer die Regel dar, von der nur in Ausnahmefällen bzw. aus guten Gründen abgewichen werden darf. In dieser letzten Stufe des Strafvollzugs soll der Entlassene den Umgang mit der Freiheit erlernen. Diesem spezialpräventiven Zweck stehen die Schutzbedürfnisse der Allgemeinheit gegenüber, welchen umso höheres Gewicht beizumessen ist, je hochwertiger die gefährdeten Rechtsgüter sind. Die Prognose über das künftige Wohlverhalten ist in einer Gesamtwürdigung zu erstellen, wel-che nebst dem Vorleben, der Persönlichkeit und dem Verhalten des Täters während des Strafvollzugs vor allem dessen neuere Einstellung zu seinen Taten, seine allfällige Besserung und die nach der Entlassung zu erwartenden Lebensverhältnisse berücksichtigt (Urteil des Bundesgerichts 6B_664/2016 vom 22. September 2016, E. 1.2.3; BGE 133 IV 201, E. 2.2 und 2.3). Im Sinn einer Differenzialprognose sind die Vorzüge und Nachteile der Vollverbüssung der Strafe denjenigen einer Aussetzung des Strafrests gegenüberzustellen. Die Strafvollzugsbehörden haben insbesondere zu prüfen, ob die Gefährlichkeit des Täters bei einer Vollverbüssung der Strafe abnehmen, gleichbleiben oder zunehmen wird (Urteil des Bundesgerichts 6B_215/2017 vom 19. Juli 2017, E. 2.4; BGE 124 IV 193, E. 5b/bb)

3.

3.1 Der Rekursgegner begründet seinen ablehnenden Entscheid damit, dass dem Rekurrenten nach wie vor eine negative Legalprognose gestellt werden müsse. Erhebli-che Bedenken würden aus seinen Vorstrafen und der Rückfälligkeit nach früherer Strafverbüssung und zwei Mal gewährter bedingter Entlassung erwachsen. Zudem sei der Rekurrent nicht einsichtig. Er gebe zwar an, seine Taten zu bereuen, eine eigentli-che Deliktaufarbeitung und Problemeinsicht sei aber nicht erkennbar. Die einzige Stra-tegie des Rekurrenten, um künftig nicht mehr strafffällig zu werden, bestehe offenbar im Verlassen der Schweiz und dem angestrebten Betrieb seines Lebensmittelgeschäfts im Heimatdorf. Es sei aber zu befürchten, dass der Rekurrent, wenn er erneut in finan-zielle Nöte gerate, wieder illegal in die Schweiz einreisen und hier delinquieren würde. Dies gelte umso mehr, als seine Familie hoch verschuldet sei. Dass Angehörige des Rekurrenten gesundheitlich angeschlagen seien, vermöge dessen bedingte Entlassung nicht zu rechtfertigen.
3.2 Der Rekurrent wendet ein, dass über sein problematisches Vorleben hinaus nichts vorliege, was einer günstigen Legalprognose entgegenstehe. Alleine gestützt auf sein Vorleben dürfe seine bedingte Entlassung nicht abgelehnt werden. Der Rekursgegner lasse insbesondere ausser Acht, dass sich seine Lebensumstände seit 2017 entscheidend geändert hätten. Einerseits habe er sich im Gefängnis sehr positiv verhalten, sei gereift und bereue seine Taten. Andererseits habe sich die Situation seiner Familie seit seiner Verhaftung im November 2017 sehr verschlechtert. Die Familie sei (hoch) verschuldet und insbesondere seien seine Frau und eine Tochter krank geworden. Ihre Situation in der Heimat habe sich auch aufgrund der Corona-Krise verschlimmert und seine Frau und die Tochter seien dringend auf seine Unterstützung angewiesen. Schon deshalb würde er nicht mehr delinquieren oder illegal in die Schweiz einreisen. In seiner Heimat wäre er in eine Familienstruktur eingebunden und würde dort wieder seinen Lebensmittelladen, welcher sich im Erdgeschoss des Familien-Hauses befinde, betreiben.

4.
4.1 Zur Vorgeschichte des Rekurrenten ist unter anderem bekannt, dass er […] in […]/Serbien geboren wurde. Er sei mit […] Geschwistern im gemeinsamen Elternhaus aufgewachsen und habe in […] die Grundschule und in […] die Mittelschule besucht. Er habe eine Verkaufslehre absolviert und viele Jahre im Lebensmittelgeschäft gear-beitet, in welchem schon sein Vater tätig gewesen sei. Er sei verheiratet und habe […] Kinder ([…]). Seine Eltern seien zwischenzeitlich verstorben. Mit seinen Geschwistern stehe er in Kontakt. Eine ältere Schwester lebe in […], die anderen Geschwister in […] und im […]. [Kinder] seien im Kanton Waadt wegen BetmG-Delikten im Strafvollzug. Er habe mit seiner Frau, welcher es gesundheitlich nicht gut gehe, und den (anderen) Kindern zuletzt in […] gewohnt.

4.2 Gemäss Vollzugsbericht der [Anstalt] vom 15. April 2020 gibt das Vollzugsverhalten des Rekurrenten zu keinen Klagen Anlass. Er pflege einen freundlichen Umgang mit Personal und Mitinsassen. Den Anweisungen des Vollzugspersonals leiste er Folge. Sein Verhalten sei korrekt und er respektiere die Regeln. Er zeige eine gute Arbeits-leistung und könne Kritik annehmen. Er habe nur einmal wegen einer Geringfügigkeit diszipliniert werden müssen. Nach Entlassung aus dem Strafvollzug müsse der Rekurrent die Schweiz verlassen und wolle wieder im […] bei seiner Familie wohnen. Eine Tataufarbeitung im engeren Sinne habe nicht stattgefunden. Bei den sozialarbeiterischen Gesprächen habe der Rekurrent einfach angegeben, den Handel mit Betäu-bungsmitteln zur Finanzierung des Lebensunterhalts getätigt zu haben. Eine Einsicht in die Tragweite seines Handelns und die Konsequenzen sei nicht sichtbar gewesen. Die bedingte Entlassung werde aufgrund genannter Umstände (dennoch) auf den frühest-möglichen Zeitpunkt empfohlen.

4.3 Anlässlich seiner Anhörung vom 23. Juni 2020 erklärte der Rekurrent, dass er erneut straffällig geworden sei, weil er sich zuhause in einer katastrophalen Lage befun-den habe. Er habe eigentlich nicht mehr mit Drogen, sondern mit Autos handeln wol-len. Es sei dann aber ein Angebot gekommen, um schneller Geld zu verdienen; da habe er mitgemacht. Er bereue seine Taten sehr. Er habe schon rund zwölf Jahre im Gefängnis verbracht. Zudem seien seine Frau und eine Tochter nun gesundheitlich sehr angeschlagen. Er müsse ihnen helfen. Wenn er entlassen werde, werde er wieder mit ihnen zusammen im Haus in […] wohnen und dort wieder in seinem Lebensmittel-laden arbeiten, wo er schon seit 20 Jahre gearbeitet habe.

5.
5.1
a) Aus dem Vorleben des Rekurrenten erwachsen für dessen Legalprognose erhebli-che Bedenken. Gemäss Strafregisterauszug vom 20. April 2020 wurde er mit Urteil des […] vom […] erstmals einschlägig wegen Verbrechen gegen das BetmG sowie Veruntreuung und Geldwäscherei mit einer Freiheitsstrafe von vier Jahren bestraft. Am […] wurde ihm die bedingte Entlassung aus dieser Strafe gewährt und es wurde eine Pro-bezeit bis […] angeordnet. Zudem trat für den Rekurrenten ab dem 6. Juli 2007 eine auf unbestimmte Zeit ausgesprochene Einreisesperre in Kraft. Bereits ab September 2010 reiste der Rekurrent erneut in die Schweiz ein und betätigte sich wieder im Be-täubungsmittelhandel. Dafür wurde er mit Urteil der […] vom […] zu einer weiteren Freiheitsstrafe von neun Jahren verurteilt. Am […] wurde ihm die bedingte Entlassung auch aus jenem Strafvollzug gewährt. Bereits wenige Monate später und während lau-fender Probezeit delinquierte der Rekurrent aber erneut: Gemäss Anklageschrift der Staatsanwaltschaft See/Oberland vom […] reiste der Rekurrent im Zeitraum 29. Sep-tember 2017 bis 28. November 2017 mehrfach rechtswidrig in die Schweiz ein und transportierte und übergab hier mindestens rund 65 Gramm Heroin (ca. 9 Gramm Heroin-Reinsubstanz). Mit massgeblichem Urteil des Bezirksgerichts Uster vom 27. September 2019 wurde daher die im März 2017 gewährte bedingte Entlassung widerrufen und der Rekurrent wurde, unter Einbezug des zu vollziehenden Strafrests, zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren als Gesamtstrafe verurteilt.
Der Rekurrent hat sich demnach bisher weder durch Verurteilungen und den Vollzug mehrjähriger Freiheitsstrafen noch durch angesetzte Probezeiten und (zwei Mal) gewährte bedingte Entlassungen oder die Anordnung einer Einreisesperre von weiterer Delinquenz abhalten lassen.
b) Was die neuere Einstellung zur Delinquenz anbelangt, ergibt sich nicht, dass sich der Rekurrent ein nachhaltiges Problembewusstsein erarbeitet hat. Der [Anstalt] ist beizupflichten, dass dafür nicht ausreichend ist, wenn der Rekurrent angibt, die Delikte zwecks Bestreitung des Lebensunterhalts begangen zu haben. Und es lässt sich auch nicht daraus ableiten, dass er bei seiner Anhörung ergänzte, mit dem Betäubungsmittelhandel nur ein «Minus» erzielt zu haben, zumal er dazu ebenso ausführte, dass das «Minus» (nur) daraus resultierte, dass er ins Gefängnis gekommen und deshalb das (aus Drogen) erwirtschaftete Geld längst verbraucht und die Familie hoch verschuldet sei. Die desolate (finanzielle) Situation in der Heimat war im Übrigen gemäss Angaben des Rekurrenten schon Ursache für seine Rückfälligkeit im Jahre 2017. Seither hat sich dies offenbar gerade nicht zum Besseren gewendet, im Gegenteil: Die Familie sei hoch verschuldet und zudem seien die Frau und eine Tochter nun auch noch gesund-heitlich angeschlagen. Es erstaunt daher, wenn der Rekurrent meint, die von ihm ge-plante Rückkehr zur Familie in der Heimat und dortiger erneuter Betrieb seines Le-bensmittelladens seien ausreichend deliktpräventiv. Die Entlassungssituation präsentiert sich damit gerade nicht besser als die Umstände zur Zeit der früheren Rückfälligkeit des Rekurrenten. Dass sich der Rekurrent nun um die, noch weiter, angeschlage-ne Familie kümmern will, ist zwar löblich, jedoch ist dies wohl eher mit weiteren (auch finanziellen) Belastungen verbunden. Unter diesen Umständen ist der Schluss des Rekursgegners, dass der Rekurrent bei Rückkehr in sein früheres Umfeld wohl erneut auf deliktische Tätigkeit zurückgreifen würde, wenn er in (finanzielle) Nöte gerät, jedenfalls nicht abwegig. Die pauschalen Beteuerungen des Rekurrenten, wonach er gereift sei, seine Fehler einsehe und bereue, erscheinen unter den gegebenen Umständen denn auch vielmehr als Lippenbekenntnisse. Im Übrigen kann alleine gestützt auf das gute Vollzugsverhalten des Rekurrenten nicht auf einen Einstellungswandel mit Bezug auf seine deliktische Tätigkeit geschlossen werden (Urteil des Bundesgerichts 6B_240/2017 vom 6. Juni 2017, E. 1.5.1. m.H.). Und zu bemerken ist insoweit auch, dass der Rekurrent selber angibt, dass er im Gefängnis wenigstens ein geregeltes Leben habe und Einkünfte nach Hause schicken könne.
So oder anders hätte es am Rekurrenten gelegen, sich um die Erarbeitung eines er-kennbaren Problembewusstseins zu bemühen (z.B. deliktpräventive Gespräche mit dem Sozialdienst). Auf seine Mitwirkungspflicht wurde er hingewiesen (vgl. Vollzugspläne, «D: Deliktspezifischer Behandlungs-/Interventionsbedarf: Erarbeitung Problem-bewusstsein im Strafvollzug»; vgl. auch: CORNELIA KOLLER, in: Marcel Alexander Nig-gli/Hans Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar StGB, 4. Aufl., Basel 2018, Art. 86 N 10; vgl. auch Art. 75 Abs. 4 StGB).

5.2 Differentialprognostisch ist die bedingte Entlassung gegenüber einem weiteren Vollzug der Strafe nicht vorzugswürdig, wenn deren Vorteile nicht überwiegen bzw. sich dies nicht eindeutig klären lässt (KOLLER, a.a.O., Art. 86 N 16; vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_32/2019 vom 28. Februar 2019, E. 2.10; vgl. u.a. auch Urteil des Ver-waltungsgerichts VB.2015.00587 vom 18. Januar 2016).
Wie erwähnt ist die Legalprognose des Rekurrenten namentlich aufgrund seines Vorlebens und des nicht erkennbaren Einstellungswandels sowie der problematischen Entlassungssituation nach wie vor belastet. Es ist zwar nicht unbedingt davon auszugehen, dass die Verbüssung der Reststrafe zu einer Verbesserung beitragen wird. Bei einer bedingten Entlassung steht aber angesichts des in der Vergangenheit durch den Rekurrenten während Jahren immer wieder aktualisierten Betäubungsmittelhandels eine Gesundheitsgefährdung vieler Menschen im Raum; zudem sind bei Entlassung des Rekurrenten in die Heimat keine flankierenden Massnahmen (Bewährungshilfe) möglich. Unter diesen Umständen ist die bedingte Entlassung des Rekurrenten auf den erstmöglichen Termin hin einem weiteren Strafvollzug nicht vorzuziehen. Und bei einem weiteren Vollzug bestünde jedenfalls noch die Möglichkeit, über weitere sozialar-beiterische Gespräche, ein nachhaltiges Problembewusstsein bzw. die Erarbeitung deliktpräventiver Strategien zumindest anzustossen.

5.3 Zusammenfassend sprechen verschiedene Aspekte gegen eine heutige bedingte Entlassung des Rekurrenten aus dem Strafvollzug. Seine Legalprognose ist weiterhin belastet (kriminelle Vorgeschichte, kein erkennbarer Einstellungswandel, keine massgeblichen Vorteile aus der Entlassungssituation, keine möglichen flankierenden Massnahmen bei einer vorzeitigen Entlassung). Eine bedingte Entlassung auf den erstmöglichen Termin hin ist unter den gegebenen Umständen dem weiteren Strafvollzug daher nicht vorzuziehen. Der Rekursgegner hat die bedingte Entlassung des Rekurrenten aus dem Strafvollzug zurzeit noch zu Recht abgelehnt.

6.
Der Rekurs ist abzuweisen.

7.
Bei diesem Ausgang sind die Kosten des Verfahrens dem Rekurrenten aufzuerlegen. Eine Parteientschädigung ist nicht zuzusprechen (§ 13 Abs. 1 und § 17 Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG; LS 175.2]).

8.
8.1 Der Rekurrent lässt für das Rekursverfahren ein Gesuch um Gewährung der un-entgeltlichen Verfahrensführung und Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistan-des stellen.
Privaten, welchen die nötigen Mittel fehlen und deren Begehren nicht offensichtlich aussichtslos erscheint, ist auf entsprechendes Ersuchen die Bezahlung von Verfahrenskosten und Kostenvorschüssen zu erlassen (§ 16 Abs. 1 VRG). Nach § 16 Abs. 2 VRG haben sie überdies Anspruch auf Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbei-standes, wenn sie nicht in der Lage sind, ihre Rechte im Verfahren selbst zu wahren (vgl. auch Art. 29 Abs. 3 der Bundesverfassung [BV; SR 101]).
Die gesuchstellende Person ist in Bezug auf den Nachweis ihrer Mittellosigkeit mitwirkungspflichtig. Aus den eingereichten Belegen müssen der aktuelle Grundbedarf der gesuchstellenden Person, sämtliche finanziellen Verpflichtungen sowie ihre Einkom-mens- und Vermögensverhältnisse hervorgehen. Bei rechtskundigen oder rechtskundig vertretenen Gesuchstellenden besteht in der Regel keine behördliche Hinweispflicht (KASPAR PLÜSS, in: Kommentar VRG, Alain Griffel [Hrsg.], 3. Aufl., Zürich 2014, § 16 N 38, 40). Als aussichtslos sind Begehren anzusehen, bei denen die Aussichten auf Gutheissung um derart viel kleiner als jene auf Abweisung erscheinen, dass sie deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können (PLÜSS, a.a.O., § 16 N 46). Ein Rechtsbeistand ist grundsätzlich dann notwendig, wenn die Interessen des Gesuchstellers in schwerwiegender Weise betroffen sind und das Verfahren in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht Schwierigkeiten bietet, die den Beizug eines Rechtsvertreters erfordern (PLÜSS, a.a.O., § 16 N 80 f.).

8.2 Der rechtskundig vertretene Rekurrent hat seine behauptete Mittellosigkeit nicht substantiiert dargetan. Er verweist pauschal darauf, dass er schon lange in Haft sei und für seine dort geleistete Arbeit nur ein bescheidenes Entgelt erziele. Alleine daraus kann aber noch nicht geschlossen werden, dass der Rekurrent mittellos ist. So besteht auch während der Zeit im Strafvollzug die Möglichkeit, das – wenn auch in der Regel geringe – Arbeitsentgelt zu sparen, aber auch zu erben oder bereits vorgängig im Be-sitz eines gewissen Vermögens gewesen zu sein und dieses zu erhalten. Aus diesem Grund genügt der Hinweis, dass sich die betreffende Person im Strafvollzug befinde, zur Darlegung der Mittellosigkeit in der Regel nicht (Urteile des Verwaltungsgerichts VB. 2019.00115 vom 17. Juni 2019 und VB.2018.00225 vom 28. August 2018, E. 6.2).
Und insbesondere ist es nicht an der Rekursinstanz, herauszusuchen, aus welchen Aktenstücken sich die behauptete Mittellosigkeit ergeben soll. Der Rekurrent behauptet zwar durchgehend seine finanzielle Notlage, ebenso gibt er aber an, im […] wieder im eigenen Hause der Familie wohnen und keine Miete bezahlen zu müssen. In der Eintrittserhebung wird zudem darauf hingewiesen, dass die Situation betreffend Schulden nicht bekannt sei. Der anwaltlich vertretene Rekurrent kam unter diesen Umständen seiner Substanziierungspflicht nicht nach. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (unentgeltliche Verfahrensführung und Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands) ist schon deshalb abzuweisen.

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