Nebenbeschäftigung

Inhaltsverzeichnis

Definition und Abgrenzungen 

Eine Definition der Nebenbeschäftigung fehlt im Personalgesetz. Grundsätzlich gilt in Analogie zu Art. 321a Abs. 3 OR jede Tätigkeit als Nebenbeschäftigung, die nebst der kantonalen Anstellung entgeltlich oder unentgeltlich ausgeübt wird, unabhängig davon, ob es sich dabei um eine rein kommerzielle oder um eine gemeinnützige Tätigkeit handelt. Bei einer gemeinnützigen Tätigkeit liegt die Entschädigung deutlich unter einem üblicherweise bezahlten Lohn. Die Nebenbeschäftigung ist einerseits vom öffentlichen Amt und andererseits vom Hobby abzugrenzen.

Nicht als Nebenbeschäftigung gelten grundsätzlich Einsätze in Vereinen sowie die unentgeltliche Betreuung und Pflege von Verwandten und Bekannten, sofern dafür keine Arbeitszeit beansprucht wird und Interessenkonflikte ausgeschlossen werden können.

Informationspflicht 

Die Mitarbeitenden sind verpflichtet, vor der Übernahme einer Nebenbeschäftigung den direkten Vorgesetzten zu informieren (§ 144 Abs. 2 Satz 1 VVO). Die Information erfolgt mittels Formular Nebenbeschäftigung (im Folgenden: Formular).

Als Vorbereitung zum Ausfüllen des Formulars ist das Merkblatt Nebenbeschäftigung zu studieren. Die Pflicht zur Meldung einer Nebenbeschäftigung besteht unabhängig davon, ob die Tätigkeit bewilligungspflichtig ist oder nicht. Zudem gilt die Informationspflicht sowohl für Vollzeit- als auch Teilzeitmitarbeitende.

Das Formular Nebenbeschäftigung finden Sie unter folgendem Link unter dem Titel «Persönliche Angaben»:

Wie im Verhaltenskodex der kantonalen Verwaltung festgehalten, können Nebenbeschäftigungen Abhängigkeiten und Doppelinteressen schaffen. Auch deshalb gilt diese Informationspflicht nicht nur während der Anstellung, sondern insbesondere auch bei Stellenantritt, wenn der oder die Mitarbeitende bereits eine Nebenbeschäftigung ausübt.

Das Personalamt empfiehlt, Bewerbende bereits vor der Einstellung, z. B. anlässlich des letzten Vorstellungsgesprächs, nach allfälligen entgeltlichen oder unentgeltlichen Nebenbeschäftigungen zu fragen. Damit können zukünftige Mitarbeitende bereits im Vorfeld auf die Problematik im Zusammenhang mit Nebenbeschäftigungen sensibilisiert und beispielsweise schon vor der Anstellung auf ein mögliches Verbot der Ausübung der betreffenden Nebenbeschäftigung aufmerksam gemacht werden. Mitarbeitende können dann prüfen, ob sie trotz Auflagen oder einem Verbot der Nebenbeschäftigung die Stelle antreten möchten.

Das Nichtmelden einer Nebenbeschäftigung stellt eine Pflichtverletzung dar, deren Schwere im Einzelfall beurteilt werden muss. Handelt es sich um ein vorwerfbares Verhalten von einiger Bedeutung, kann etwa ein Verweis ausgesprochen werden (§ 30 PG). Es besteht jedoch auch die Möglichkeit einer schriftlichen oder mündlichen Abmahnung. Eine Abmahnung wird als Aktennotiz im Personaldossier festgehalten und sollte aus Beweisgründen vom Mitarbeiter unterschrieben werden.  

Zulässigkeit der Nebenbeschäftigung

Prüfung der Voraussetzungen durch die/den direkte(n) Vorgesetzte(n)

Die/der direkte Vorgesetzte erhält das unterzeichnete Formular vom Mitarbeitenden und prüft zuerst, ob sie/er Anstellungsbehörde ist. Anstellungsbehörde ist, wer die Anstellungsverfügung unterzeichnet.

Ist die/der direkte Vorgesetzte gleichzeitig Anstellungsbehörde, so füllt sie/er direkt Ziffer 3 des Formulars aus. Ist sie/er nicht auch Anstellungsbehörde, so füllt sie/er Ziffer 2 des Formulars aus.

Die/der direkte Vorgesetzte prüft, ob die folgenden zwei Voraussetzungen erfüllt sind:

  • Ist die dienstliche Aufgabenerfüllung durch die Nebenbeschäftigung beeinträchtigt?
    Die Ausübung der Nebenbeschäftigung darf die Aufgabenerfüllung im Amt nicht beeinträchtigen. Es stellt sich hier vor allem die Frage, ob trotz der zeitlichen Beanspruchung durch die Nebenbeschäftigung für die Mitarbeitenden genügend Erholungszeit bleibt, sodass ihre Leistung nicht leidet. Eine Beeinträchtigung würde auch darin liegen, dass feste Zeiten für die Nebenbeschäftigung einzuhalten sind, so dass im Amt Koordinationsschwierigkeiten mit den internen Abläufen entstehen.
  • Ist die Nebenbeschäftigung mit der dienstlichen Stellung vereinbar?
    Hier ist insbesondere an mögliche Interessenskonflikte zu denken, wobei der blosse Anschein einer Befangenheit bereits ausreicht, um eine Nebenbeschäftigung zu verbieten.

Sind beide Voraussetzungen erfüllt, ist die Nebenbeschäftigung zulässig.

Die/der direkte Vorgesetzte gibt auf dem Formular seine Begründung an und leitet das unterzeichnete Formular weiter an die Anstellungsbehörde.

Ist eine oder sind beide Voraussetzungen nicht erfüllt, ist die Nebenbeschäftigung nicht zulässig. Mit der fehlenden Empfehlung der/des direkten Vorgesetzten ist der Prozess zu Ende.

Prüfung der Voraussetzungen durch die Anstellungsbehörde

Die Anstellungsbehörde erhält das vom Mitarbeiter und von der/dem direkten Vorgesetzten unterzeichnete Formular samt Begründung und prüft ihrerseits, ob die Voraussetzungen für die Zulässigkeit der Nebenbeschäftigung gemäss § 53 Abs. 1 PG erfüllt sind (vgl. Ziffer 3 des Formulars):

  • Ist die dienstliche Aufgabenerfüllung durch die Nebenbeschäftigung beeinträchtigt?
  • Ist die Nebenbeschäftigung mit der dienstlichen Stellung vereinbar?

Siehe dazu den vorangehenden Titel.

Ergibt die Prüfung, dass die Nebenbeschäftigung die dienstliche Aufgabenerfüllung beeinträchtigt oder die Nebenbeschäftigung mit der dienstlichen Stellung nicht vereinbar ist – der blosse Anschein genügt! –, kann die Ausübung der Nebenbeschäftigung verboten werden. In diesem Fall empfiehlt sich, vor allem auch für den Fall, dass der Mitarbeitende das Verbot nicht akzeptiert, dieses mit einer rechtsmittelfähigen Verfügung zu eröffnen.

Das Verbot der Ausübung solcher Nebenbeschäftigungen dient u.a. dazu, der «Gefahr von Interessenkollisionen vorzubeugen und das Ansehen der Beamten und das öffentliche Vertrauen in ihre Unparteilichkeit sicherzustellen» (BGE 121 I 326, E. 2c S. 330 f.).

Wichtig ist, dass die Anstellungsbehörde darüber entscheidet, ob eine Bewilligung eingeholt werden muss (§ 144 Abs. 2 Satz 2 VVO). Die Anstellungsbehörde kann auch nachträglich und von sich aus das Einholen einer Bewilligung verlangen (§ 144 Abs. 2 Satz 3 VVO). Eine Bewilligung muss eingeholt werden, sofern Arbeitszeit beansprucht wird (§ 53 Abs. 2 Satz 1 PG).

Wird keine Arbeitszeit beansprucht, so wird das ausgefüllte und unterzeichnete Formular im Personaldossier abgelegt (vgl. Ziffer 5 des Formulars). Auf Wunsch der/des Mitarbeitenden kann eine Feststellungsverfügung erlassen werden (siehe «Form und Ablage im Personaldossier»).

Ist die Empfehlung der Anstellungsbehörde positiv und liegt eine Bewilligungspflicht vor – da Arbeitszeit beansprucht wird –, so wird das unterzeichnete Formular an die Bewilligungsbehörde weitergeleitet.

Bewilligungspflicht bei Beanspruchung von Arbeitszeit 

Prüfung der Voraussetzungen durch die Bewilligungsbehörde

Eine formelle Bewilligung für die Nebenbeschäftigung durch die Bewilligungsbehörde ist erforderlich, sofern Arbeitszeit beansprucht wird (§ 53 Abs. 2 Satz 1 PG).

Die Bewilligungsbehörde prüft in jedem Fall unabhängig, ob die Voraussetzungen für die Zulässigkeit der Nebenbeschäftigung gemäss § 53 Abs. 1 PG erfüllt sind (vgl. Ziffer 4 des Formulars):

  • Ist die dienstliche Aufgabenerfüllung durch die Nebenbeschäftigung beeinträchtigt?
  • Ist die Nebenbeschäftigung mit der dienstlichen Stellung vereinbar?

Siehe dazu den vorangehenden Titel.

Formelle Bewilligung durch die Bewilligungsbehörde

Für die Erteilung der formellen Bewilligung ist die Bewilligungsbehörde zuständig. Die Bewilligungsbehörde für das Personal der Verwaltung ist die Direktion bzw. das von ihr ermächtigte Amt (§ 144 Abs. 1 lit. a VVO). Handelt es sich bei der Nebenbeschäftigung um die «Mitwirkung in der Verwaltung einer juristischen Person mit wirtschaftlichem Interesse», ist immer die Direktion zuständig (§ 144 Abs. 1 lit. a VVO). Als Mitwirkung qualifiziert wird insbesondere die Einsitznahme im Verwaltungsrat oder Stiftungsrat oder in der Geschäftsleitung einer juristischen Person. Solche Funktionen müssen daher in jedem Fall von den Direktionen bewilligt werden. Die Bewilligungszuständigkeit für andere Funktionen – auch innerhalb von Gesellschaften mit wirtschaftlichem Interesse – kann aber auch an die Ämter delegiert werden. Das zuständige oberste kantonale Gericht oder das dazu ermächtigte Gericht oder Notariatsinspektorat ist zuständig für das Personal der Rechtspflege (§ 144 Abs. 1 lit. b VVO).

In jenen Fällen, in denen die Arbeitszeit tangiert wird und allenfalls Auflagen gemacht werden (Kompensation, Abgabe von Nebeneinnahmen; vgl. § 53 Abs. 2 PG), muss von der Bewilligungsbehörde eine Bewilligungsverfügung erlassen werden. Eine Muster-Verfügung (Bewilligungsverfügung Nebenbeschäftigung) liegt vor.

Bei Mitarbeitenden mit flexibler Arbeitszeit ist unter Umständen nicht ohne Weiteres klar, wann die Ausübung der Nebenbeschäftigung in die «vereinbarte» Arbeitszeit fällt.

  • Feste Arbeitszeiten (z. B. Schalterdienst, Unterrichtszeiten) oder Dienstpläne (z. B. Schichtarbeit) gelten als vereinbarte Arbeitszeit. Soll eine Nebenbeschäftigung innerhalb dieser definierten Zeiten ausgeübt werden, ist sie bewilligungspflichtig. Dies gilt auch dann, wenn Dienstpläne nach den Wünschen der Mitarbeitenden extra so gestaltet werden, dass die Nebenbeschäftigungen in die dienstfreie Zeit fallen.
  • Bei Mitarbeitenden mit flexibler Arbeitszeit ist dagegen eher nicht von einer vereinbarten Arbeitszeit auszugehen. Auch dann nicht, wenn für Teilzeitmitarbeitende Regelarbeitszeit im Sinne von fixen Tagen vereinbart wurde. Solange die Arbeitszeitgestaltung innerhalb des Tagesrahmens völlig frei ist, liegt grundsätzlich keine vereinbarte Arbeitszeit vor (im Sinne von § 53 Abs. 2 PG) und es ist keine Bewilligung erforderlich. Auch dann nicht, wenn Mitarbeitende bereits um 14:00 Uhr mit der Arbeit aufhören.
  • In der Praxis kommen immer wieder Mischformen zwischen flexiblen Modellen und festen Arbeitszeiten vor.

Die Bewilligungsbehörde erlässt sowohl für die Erteilung als auch für die Verweigerung der Bewilligung der Nebenbeschäftigung eine Verfügung.

Bewilligungspraxis 

Allgemeine Punkte zur Bewilligungspraxis

  • Es besteht kein Anspruch auf Erteilung einer Bewilligung zur Ausübung einer Nebenbeschäftigung. 
  • Bei der Erteilung der Bewilligung ist die Gültigkeitsdauer zu bestimmen (§ 166 VVO), wobei das Personalamt eine Befristung vorschreibt. Wurde eine bestehende Nebenbeschäftigung unbefristet bewilligt, so muss diese bei der nächsten Überprüfung (z.B. bei der nächsten Mitarbeiterbeurteilung) befristet werden.
  • Mit der Bewilligung wird gleichzeitig festgelegt, ob die beanspruchte Arbeitszeit auszugleichen ist und Nebeneinnahme abzugeben sind (§ 53 Abs. 2 Satz 3 PG). 

Die Antwort auf die Frage der Ausgleichs- und Abgabepflicht hängt davon ab, ob die Nebenbeschäftigung im dienstlichen oder vorwiegend im eigenen Interesse ausgeübt werden soll (§ 144 Abs. 3 und 4 VVO).

Nebenbeschäftigungen im dienstlichen Interesse (§ 144 Abs. 3 VVO)

Eine Nebenbeschäftigung wird überwiegend im dienstlichen Interesse ausgeübt, wenn sie

  • mit der dienstlichen Fachtätigkeit der oder des Arbeitnehmenden unmittelbar zusammenhängt;
  • der Vermittlung, dem Austausch oder der Erweiterung fachlicher Erfahrungen dient;
  • in Bereichen ausgeübt wird, mit denen enge dienstliche Interessen verknüpft sind.

Ist eine der genannten Voraussetzungen nicht gegeben, so ist von einer überwiegend im eigenen Interesse stehenden Nebenbeschäftigung auszugehen.

Wird für Nebenbeschäftigungen, die überwiegend im dienstlichen Interesse ausgeübt werden, Arbeitszeit verwendet, muss diese nicht ausgeglichen werden (§ 144 Abs. 3 Satz 1 VVO). Allfällige Nebeneinkünfte sind – mit Ausnahme von Spesenentschädigungen – in diesem Fall aber zwingend in einem angemessenen Verhältnis zur aufgewendeten Arbeitszeit an die Staatskasse abzuliefern (§ 144 Abs. 3 Satz 2 VVO). Wenn hingegen die beanspruchte Arbeitszeit voll ausgeglichen wird, ist keine Abgabe an die Staatskasse geschuldet.

Nebenbeschäftigungen im eigenen Interesse (§ 144 Abs. 4 VVO)

Arbeitszeit, die für eine überwiegend im eigenen Interesse ausgeübte Nebenbeschäftigung beansprucht wird, ist grundsätzlich auszugleichen (§ 144 Abs. 4 Satz 1 VVO). Für gemeinnützige Nebenbeschäftigungen kann im Umfang von maximal einem halben Tag pro Woche – bei einem Vollzeitpensum – auf den Ausgleich der verwendeten Arbeitszeit verzichtet werden (§ 144 Abs. 4 Satz 1 VVO).

Eine allfällige Entschädigung muss nicht abgeliefert werden, sofern die beanspruchte Arbeitszeit voll ausgeglichen wird. Ist hingegen der Ausgleich von Arbeitszeit nicht oder nur teilweise möglich, muss ein angemessener Teil der Nebeneinkünfte an die Staatskasse abgeliefert werden (§ 144 Abs. 4 Satz 3 VVO). Von einer Abgabe in jedem Fall ausgeschlossen sind Spesenentschädigungen. Es muss in der Bewilligungsverfügung festgehalten werden, ob bzw. in welcher Höhe eine Ablieferung der Nebeneinkünfte an die Staatskasse verlangt wird.

Der Begriff der Gemeinnützigkeit kann in Anlehnung an das im Steuerrecht gültige Kreisschreiben Nr. 12 der Eidgenössischen Steuerverwaltung vom 8. Juli 1994 bestimmt werden. 

Demnach gilt eine Tätigkeit unter folgenden Voraussetzungen als gemeinnützig:

  • Die Tätigkeit muss das allgemeine Wohl fördern, sie muss im Interesse der Allgemeinheit liegen. Der Kreis der Begünstigten muss daher grundsätzlich offen sein, d.h. beispielsweise, dass die Begrenzung auf den Kreis einer Familie den Begriff der Gemeinnützigkeit nicht erfüllt. Dies kann z.B. durch Tätigkeiten in karitativen, humanitären, gesundheitsfördernden, ökologischen und wissenschaftlichen Bereichen geschehen.
  • Die Tätigkeit muss zudem uneigennützig geleistet werden, d.h. es müssen «– unter Hintansetzung der eigenen Interessen – Opfer erbracht werden». Selbsthilfeeinrichtungen und Vereinigungen zur Pflege von Freizeitaktivitäten fehlt diese uneigennützige Zwecksetzung.

Organisationen, die eine gemeinnützige Tätigkeit verfolgen, werden auf Antrag vom zuständigen Steueramt mit Verfügung steuerbefreit. Der Kanton Zürich beispielsweise veröffentlicht gestützt auf § 171a des Steuergesetzes ein Verzeichnis der juristischen Personen mit Sitz im Kanton Zürich, die wegen Verfolgung öffentlicher oder gemeinnütziger Zwecke steuerbefreit sind: Steuerbefreiung .

Erfolgt die Tätigkeit in einer im erwähnten Verzeichnis aufgeführten gemeinnützigen Organisation, kann die Gemeinnützigkeit der Nebenbeschäftigung grundsätzlich bejaht werden. Damit auf den Ausgleich der verwendeten Arbeitszeit verzichtet werden kann, darf die Tätigkeit zudem nicht im Rahmen einer Erwerbstätigkeit ausgeführt werden, d.h. sie muss unentgeltlich sein oder die Entschädigung muss jedenfalls deutlich unter jenem Betrag liegen, wie er in der Privatwirtschaft üblicherweise bezahlt wird. Erhält die Mitarbeitende bzw. der Mitarbeitende aber für die in einer solchen Organisation ausgeübte Tätigkeit eine Entschädigung, die in der Privatwirtschaft üblicherweise ausgerichtet wird, liegt keine gemeinnützige Tätigkeit im Sinne von § 144 Abs. 4 VVO vor.

Es kann maximal 10% der Arbeitszeit – bei einem Vollzeitpensum – für die Ausübung der gemeinnützigen Tätigkeit beansprucht werden (§ 144 Abs. 4 VVO). Massgebend ist der jeweilige Beschäftigungsgrad des Mitarbeitenden. Die effektive Höhe der gewährten Arbeitszeit ist im Einzelfall zu bestimmen. Berücksichtigt werden können dabei etwa die Leistungen. Bei nur genügenden Leistungen kann die Erteilung einer Bewilligung auch verweigert werden. Ebenfalls berücksichtigt werden kann Arbeitszeit, die bereits zum Zwecke der persönlichen Weiterbildung gewährt wurde. Werden neben einer gemeinnützigen Tätigkeit weitere Nebenbeschäftigungen oder ein öffentliches Amt ausgeübt, gilt für alle Tätigkeiten zusammen die Obergrenze von maximal 10% kompensationsfrei beanspruchbarer Arbeitszeit. 

Exkurs: Abgrenzung von Anstellungs- und Bewilligungsbehörde 

Anstellungs- und Bewilligungsbehörde müssen nicht identisch sein. Dies ist grundsätzlich unproblematisch, insbesondere wenn für die Nebenbeschäftigung keine Arbeitszeit in Anspruch genommen wird. Die Anstellungsbehörde wird das Geschäft entweder der Bewilligungsbehörde weiterleiten oder – wenn keine Bewilligung erforderlich ist – dem Mitarbeitenden formlos mitteilen, dass der Ausübung der Nebenbeschäftigung nichts im Wege steht und dies mittels Ablage des ausgefüllten und unterzeichneten Formulars im Personaldossier festhalten.

Wird der Anstellungsbehörde ein Fall einer bewilligungspflichtigen Nebenbeschäftigung gemeldet – weil vereinbarte Arbeitszeit beansprucht wird – und ist sie der Ansicht, dass die Ausübung der Nebenbeschäftigung die materiellen Voraussetzungen nicht erfüllt sind und dass die Nebenbeschäftigung somit zu untersagen ist, so ist das weitere Vorgehen davon abhängig, ob die Anstellungsbehörde weisungsberechtigt ist oder nicht.

Ist die Anstellungsbehörde gegenüber der Bewilligungsbehörde weisungsberechtigt, hat sie zwei Möglichkeiten. Sie kann direkt ein Verbot der Nebenbeschäftigung aussprechen oder aber der Bewilligungsbehörde die Weisung erteilen, die Bewilligung zu verweigern.

Ist die Anstellungsbehörde der Bewilligungsbehörde untergeordnet, kann die Anstellungsbehörde zuhanden der Bewilligungsbehörde feststellen, dass eine bewilligungspflichtige Nebenbeschäftigung vorliegt, welche die amtliche Aufgabenerfüllung beeinträchtigt und/oder mit der dienstlichen Stellung unvereinbar ist, weshalb sie die Verweigerung der Bewilligung beantragt.

Ist die Anstellungsbehörde der Ansicht, dass die Nebenbeschäftigung mit der dienstlichen Verrichtung nicht kollidiert – die Nebenbeschäftigung also zulässig ist –, kann sie die Bewilligung grundsätzlich nicht selbst erteilen, auch dann nicht, wenn sie der Bewilligungsbehörde übergeordnet ist.

Für den Entscheid über eine bewilligungspflichtige Nebenbeschäftigung ist die Bewilligungsbehörde zuständig, welche die Nebenbeschäftigung verbietet oder eine formelle Bewilligung erteilt.

Form und Ablage im Personaldossier 

Sowohl die informelle Zustimmung als auch die formelle Bewilligung bzw. das Verbot einer Nebenbeschäftigung müssen in geeigneter Form im Personaldossier abgelegt werden (vgl. Ziffer 5 des Formulars).

Wird ausschliesslich die Zulässigkeit einer Nebenbeschäftigung festgehalten, ohne dass eine formelle Bewilligung erforderlich ist, reicht die Ablage des ausgefüllten und unterzeichneten Formulars. Für eine bessere Verbindlichkeit, aber auf jeden Fall, wenn es der oder die Mitarbeitende wünscht, kann bzw. muss die Zulässigkeit in einer Feststellungsverfügung festgehalten werden:

«Es wird festgestellt, dass die Nebenbeschäftigung XY [Nebenbeschäftigung umschreiben] von Alfred Muster nicht bewilligungspflichtig ist, da keine Arbeitszeit beansprucht wird. Soweit ersichtlich beeinträchtigt die Nebenbeschäftigung XY die amtliche Aufgabenerfüllung nicht und ist mit der dienstlichen Stellung von Alfred Muster vereinbar. Alfred Muster verpflichtet sich, allfällig auftretende Interessenskonflikte zwischen der Nebenbeschäftigung XY und seiner amtlichen Aufgabenerfüllung unverzüglich zu melden.»

Ist die Nebenbeschäftigung an und für sich nicht formell bewilligungspflichtig, wird sie aber untersagt, weil sie mit der dienstlichen Stellung nicht vereinbar ist oder die dienstliche Aufgabenerfüllung beeinträchtigt, empfiehlt sich ein Verbot mittels Verfügung.

Ist eine formelle Bewilligung erforderlich, sind sowohl die Erteilung als auch die Verweigerung in Form einer Verfügung zu erlassen.

Vor Erlass einer Verfügung ist den Mitarbeitenden immer das rechtliche Gehör zu gewähren.

HOM, 23. Oktober 2019 

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Personalamt – Rechtsdienst

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